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March

2011

USURPACION POR "OCUPAS". BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR EL DERECHO PENAL

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Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 6ª de 15 de noviembre de 2010. AP de Barcelona, Sección 6ª, Auto de 15 de noviembre de 2010, rec. 536/2010. Num. de recurso 536/2006. La Ley 77/2011.

Artº 245.2 C. Pe. Usurpacion. Función social de la propiedad. Intervención mínima del derecho penal. Voto particular.

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

 

 

ROLLO APELACION Nº 536/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 264/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANOLLERS

 

 

AUTO

 

Llmos. Sres. Magistrados

D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO

D. PABLO LLARENA CONDE

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

 

 

En la ciudad de Barcelona a 15 de Noviembre de 2010.

 

Dada cuenta y siendo ponente la llma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por auto de fecha 30-1-2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, en las Diligencias Previas 264/2009 seguidas a Instancia de CE S.A contra CPB por delito de usurpación, se acordo el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito.

 

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, contra la misma se interpuso por la parte denunciante Recurso de Reforma que fue desestimado por de 6-4-09 contra el que se formula el presente Recurso de Apelación que fue admitido a tramite por el Juez Instructor. Dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la resolución apelada.

 

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal fueron turnadas al llmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, como Magistrado Ponente, quien, no estando conforme con el voto de la mayoría , declinó la redacción de la resolución. En aplicación del art. 206.2 de la LOPJ el Presidente encomienda su redacción a la Magistrada expresada al inicio de esta resolución.

 

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

PRIMERO.- El auto impugnado acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones argumentando que la ocupación que tipifica el art. 245.2 del CP debe ser atendida como aquella que lesiona o pone en riesgo el derecho de propiedad y las facultades que le son inherentes, entre ellas, especialmente, la posesión en su sentido mas amplio, que no exige contacto físico con la cosa, pero si una conciencia social de esta posesión, pues la propiedad no puede ser desvinculada de la función social que la atribuye el art. 33 de la CE.

 

Ya en el caso concreto se pondera que la vivienda estaba en estado de ruina, a punto de ser derruïda habiendo sido adquirida por la empresa denunciante en el año 2005 para derribarlo y construir una promoción de pisos. En esas circunstancias y en en Noviembre de 2005, es requerida la denunciante por el Ayuntamiento de Montornes del Valles para que tome medidas para impedir la entrada en la misma de personas ajenas, para garantizar su seguridad, tapiando puertas y ventanas y cerrando la finca o bien proceda a su derribo, debido a haberse detectado por la Policia Local, en el mes de julio del mismo año, la presencia de personas ajenas a la finca en su interior. Se le apercibe que de no llevar a cabo las acciones referidas en el plazo que se le concede, se procederá a su ejecución forzosa y a imponer la correspondiente sanción. La respuesta a este requerimiento es el anuncio de la solicitud en breve de la licencia para derrocar el edificio y la presentación de la denuncia en el mes de diciembre en la que se especifica que no se ha requerido a los ocupantes del inmueble para que lo abandonen.

 

Por ello, concluye el Instructor que no existe en este caso un grado de posesión socialmente manifiesta, ejercida por el titular del inmueble, que integre el tipo de delito imputado.

 

Frente a esta decisión, se alza el apelante insistiendo en que se dan todos los elementos del tipo, pues el inmueble no puede ser calificado de inhabitable cuando está siendo habitado por los actuales ocupantes que la utilizan como vivienda propia y habitual, siendo uno de los supuestos típicos del movimiento “ocupa”.

 

El recurso no puede prosperar.

 

Se comparte por esta Sala la decisión de archivo acordada por los argumentos que se confienen en la resolución recurrida, matizando que, en todo caso, el bien jurídico protegido por el precepto invocado es el derecho de propiedad, con todo el acervo de facultades que el mismo implica, entre los que, sin duda la posesión, incluida la inmediata, es uno de los más importantes, pero no el único a proteger. No obstante ello, el derecho de propiedad no puede ser interpretado de forma absoluta e ilimitada, sino de acuerdo a la función social que le delimita, de acuerdo con las leyes art. 33.2 CE.

 

La STC nº 37/1987 de 26 de marzo, que se cita en la resolución impugnada, desarrolla este concepto afirmando que la referencia a la “función social” como elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada o como factor determinante de la delimitación legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del intrés general. Por el contrario la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero tambien, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del “contenido esencial” de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaría referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.

 

Tal delimitación del contenido del bien jurídico protegido “derecho de propiedad” impide su interpretación de forma extensiva, debiendo exigirse a aquellas conductas que pretenden subsumirse en la acción típica , además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, una afectación minima a esta función social de la propiedad.

 

No ha existido esta última en el supuesto que nos ocupa, puesto que la empresa denunciante había hecho dejación de tal función social respeto del inmueble ocupado, que puede resumirse en: a) haber dejado transcurrir varios años sin dar al mismo el destino para el que lo había adquirido, b) despreocuparse de su estado, incumpliendo los deberes de conservación de los edificios que recoge la legislación de urbanismo, hasta el punto de tener que ser el organismo público local a través de la policía local y del departamento competente quien le notifique la existencia de la ocupación y quien vele por el mínimo estado de seguridad del edificio para evitar males a personas extrañas, c) no realizar acto alguno de recuperación de la posesión, requiriendo a los ocupantes, limitándose a interponer una denuncia, un mes después de ser requerida por el Ayuntamiento a los solos efectos de evitar las sanciones a las que había sido competida, y d) anunciar que se tiene intención de solicitar licencia de obras para el derribo, sin que haya constancia de que se haya llegado a presentar.

 

Si bien no puede obviarse que el principio de intervención mínima está dirigido a la actividad legislativa y que el juicio de subsunción de lo acontecido en la norma jurídica, no es sino un anàlisis de la tipicidad o antijuricidad de la conducta, será adecuado considerar este principio en aras a prospeccionar cual pudo ser la voluntad legislativa al momento de la redacción del término o precepto que puede mostrarse confuso, como sucede en este caso, a la hora de perfilar el contenido del bien jurídico protegido.

 

Precisamente por ello merece la pena citar un párrafo de la sentencia del TS de 13-6-2000 en la que se afirma El principio de “intervención mínima” no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que solo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y solo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate).

 

Por todo ello se estima que la resolución impugnada es ajustada a derecho, por lo que procede su confirmación.

 

SEGUNDO.- Conforme a los articulos 239 y 240 de la LECrim. Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alza.

 

VISTOS.- Los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

 

 

 

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de Apelación formulado por la parte denunciante C S.A contra el auto de fecha 6-4-09 por el que se acordaba el ARCHIVO de las actuaciones, que se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alza.

 

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado Instructor, y verificado todo ello procédase al archivo del presente rollo.

 

Así lo acordó la Sala, en nombre de S.M, El Rey y firman los llmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

 

 

 

 

 

 

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

 

 

 

PARTICULAR

Que emite el llmo. Sr. Magistrado D. Pablo Llarena Conde, al Auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Apelación Nº 536/2009, dimanante de las Diligencias Previas Nº 264/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers.

 

El auto impugnado decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones argumentando que la ocupación que tipifica el art. 245.2 del CP debe ser entendida como aquella que lesiona o pone en riesgo el derecho de propiedad y las facultades que le son inherentes entre ellas, especialmente, la posesión en su sentido mas amplio que no exige contacto físico con la cosa, pero si una conciencia social de esta posesión, pues la propiedad no puede ser desvinculada de la función social que le atribuye el art. 33 de la CE.

 

En parecidos terminos se manifiesta el parecer mayoritario de los magistrados de la Sala, que entiende que para la ocupación de bienes inmuebles sea subsumible en la acción típica, además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, se precisa de una afectación mínima a esta función social de la propiedad y que proclama que esta afectación no se da en el caso de autos en atención a) haber dejado transcurrir varios años sin dar al mismo el destino para el que lo había adquirido, b) despreocuparse de su estado incumpliendo los deberes de conservación de los edificios que recoge la legislación de urbanismo, hasta el punto de tener que ser el organismo publico local a traves de la policía local y del departamento competente quien le notifique la existencia de la ocupación y quien vele por el mínimo estado de seguridad del edificio para evitar males a personas extrañas, c) no realizar acto alguno de recuperación de la posesión, requiríendo a los ocupantes, limitándose a interponer una denuncia, un mes después de ser requerida por el Ayuntamiento a los solos efectos de evitar las sanciones a las que había sido compelida, y d) anunciar que se tiene intención de solicitar licencia de obras para el derribo, sin que haya constancia de que se haya llegado a presentar.

 

Entiendo que la protección del tipo penal no descansa en la ingrávida percepción judicial de cual es el alcance de la “función social de la propiedad” en cada caso concreto.

 

El bien jurídico protegido por el artículo 245.2 del Código Penal no es sino el derecho de propiedad. Así se deriva de que el tipo penal quede integrado dentro de la rúbrica de los delitos contra el patrimonio y más claramente de que la previsión sancionadora descanse en que la acción u omisión se despliegue contra inmuebles de pertenencia ajena.

 

No obstante, si las facultades inherentes al dominio son las de goce o aprovechamiento de la cosa, así como la capacidad de disposición de la misma y la de exclusión de terceros respeto del disfrute y utilización del bien, es lo cierto que el tipo penal analizado no presta tutela ante toda acción u omisión que lesione cualquiera de estas facultades dominicales. El hecho de que la acción típica contemplada en el artículo 245.2 del Código Penal consista en la ocupación “de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada o en mantenerse en ellos contra la voluntad del titular”, pone de manifiesto que la protección penal se despliega única y exclusivamente en aquellos supuestos en los que el comportamiento del sujeto activo consista en adquirir o retener la posesión inmediata del objeto material previsto por la norma y –consecuentemente-prive o limite (la antijuricidad impone que sea de manera esencial y duradera) el libre uso, disfrute o explotación de la cosa y contraríe así el derecho de exclusión que corresponde a la propiedad.

 

Es evidente que la propiedad privada debe ajustarse a una función social (art. 33 de la CE), no obstante, esta plasmación constitucional no entranya que la propiedad deba proyectarse hacia el beneficio colectivo en los indeterminados y plurales términos que consideren las infinitas concepciones particulares que analicen la cuestión de la propia Constitución Española establece que si bien la función social de la propiedad delimitarà los límites o intensidad del dominio, la demarcación de su alcance se hara con sujeción a las restricciones que legalmente se fijen; y aun cuando el Tribunal Constitucional ha reconocido que la reserva de Ley que contiene el artículo 33.2 de la CE no excluye la remisión del legislador al poder normativo complementario de la Administración, es lo cierto que ha manifestado al tiempo que –fuera de esta posibilidad reglamentaria- debe entenderse prohibida cualquier operación de deslegalización de esta materia o todo intento de regulación extra legend del contenido del derecho de propiedad privada (STC 33/87, de 26 de marzo).

 

En tal coyuntura, resulta evidente que las particulares circunstáncias en las que se encuentra el edificio de autos fijan –por un interés publico de seguridad- una restricción legal del uso, disfrute y disposición del edificio mas solo en los concretos términos establecidos –además de en las propias normas municipales en el artículo 389 del Código Civil, al fijar que: “Si un edificio...o cualquier otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición o ejecutar las obras necesarias para evitar su caída. Si no lo verificase el propietario de la obra ruïnosa, la Autoridad podrá hacer demoler a costa del mismo”. Fuera de esta norma no se alcanza por este juzgado ninguna otra restricción legal de las facultades dominicales de los denunciantes, sin que esta limitación añadida sea identificada tampoco por las resoluciones judiciales de las que discrepo. De este modo, la función social de la propiedad no puede ser soporte para argüir la exclusión de los denunciantes de la protección penal de la propiedad definida por el legislador en el artículo 245.2 del Código Penal, mostrándose improcedente sobreseer la instrucción de la causa sobre la consideración judicial de excluirse claramente la naturaleza delictiva de los hechos denunciados, pues lo actuado no excluye que se haya producido una ocupación permanente y establece de la posesión inmediata del edificio a que la denuncia se refiere y que esta posesión resienta los términos legales de uso, explotación y destino del inmueble que corresponden a la propiedad.

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