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2010

QUERELLA POR PREVARICACIÓN: NOTAS EXPLICATIVAS DE LA QUERELLA POR PREVARICACIÓN CONTRA EL JUEZ D. BALTASAR GARZÓN

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Por JOAQUIM MARTI MARTI


Los artº 446 y 447 del C. Pe tipifican el delito de prevaricación, en su modalidad de dolosa o culposa, que se imputa a Jueces y Magistrados. El art. 446.3º exige, para integrar el tipo, que la resolución sea injusta y dictada a sabiendas, y el art. 447 degrada la parte subjetiva, al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta.

La Jurisprudencia penal trata la naturaleza y esencia de la prevaricación y corrupción del juez, concretando el alcance de la tipicidad en las conductas prevaricadoras.

 

1.- El tipo del delito de prevaricación.


Los artº 446 y 447 del C. Pe tipifican el delito de prevaricación, en su modalidad de dolosa o culposa, que se imputa a Jueces y Magistrados. El art. 446.3º exige, para integrar el tipo, que la resolución sea injusta y dictada a sabiendas, y el art. 447 degrada la parte subjetiva, al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta.

La Jurisprudencia penal trata la naturaleza y esencia de la prevaricación y corrupción del juez, concretando el alcance de la tipicidad en las conductas prevaricadoras.

Para la jurisprudencia penal, la existencia de un poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle la función jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez exclusivamente a la ley, art 117 CE.

Esta sujeción del juez a la norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando actúe en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos. La independencia del poder judicial se legitima democráticamente porque el juez solo aplica la ley creada por el Parlamento. Esta construcción tiene hondo fundamento en todos los textos que legitiman la función jurisdiccional desarrollada por los jueces.

El juez es custodio de la ley y legítima su función en cuanto aplica la voluntad del Parlamento expresada en la norma. Así, la función judicial consiste en la resolución de conflictos de manera vinculada con la realización del ideal de un Estado de Derecho, es decir la vigencia efectiva de las leyes.

Esta tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos.

Para la jurisprudencia, la cuestión de la responsabilidad penal del juez comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de las funciones del juez. En estos supuestos la disfunción no es imputable al sistema, sino al juez, y es en estos casos donde se hace necesaria las exigencias de responsabilidad penal del juez como "correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia".

La respuesta de las legislaciones a los abusos de los jueces en el ejercicio de sus funciones se afirma bajo dos supuestos: el cohecho y la prevaricación. A través de los delitos de corrupción (delitos de cohecho activo y pasivo), lo que se reprocha, mas que la injusticia de la resolución, es la venta de la misma resolución, lo que hace presumible su injusticia. Los delitos de cohecho, soborno, no sólo perjudican la imagen del juez independiente, también la del juez vinculado únicamente al imperio de la ley como requisito esencial del Estado democrático de Derecho.

El Código penal español tipifica esta responsabilidad en el art. 426 como delito de cohecho y castiga no sólo al Juez que exige, acepta o se hace prometer una ventaja determinada, sino también al particular no funcionario que admite la exigencia, ofrece o promete la ventaja. El núcleo esencial de este tipo penal radica en el peligro de una aplicación indebida del Derecho. El legislador se desentiende de si el Derecho estuvo bien o mal aplicado, le basta con el peligro que supone la recepción o la aceptación de los presentes y el daño efectivo a la imagen a la administración de justicia.

En la prevaricación, lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica. Estos tipos penales tienen una evidente relación con los delitos de corrupción, en la medida en que se comprueba que la aplicación abusiva del Derecho no necesita demostrar la existencia de corrupción. Incluso no es necesario realizar ninguna comprobación sobre la corrupción porque el abuso ya supone una perversión del sistema.

Los modelos de tipificación son varios: la prevaricación recogida en el Código penal español con tres figuras, la acción de dictar resolución injusta (art. 446) que extiende la negativa a juzgar (art. 448) y al retardo malicioso (art. 449), punibles con dolo o culpa (art. 447). Las distintas tipificaciones tienen su fundamento común en el hecho de "torcer el derecho".

Ahora bien, para diferenciar estas conductas de las que suponen falibilidad humana, se han propuesto, por parte de la Jurisprudencia, diversos criterios.

Desde una formulación subjetiva, el juez ha prevaricado o abusado de su función al favorecer o perjudicar a alguna parte del proceso cuando aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable, en contra de la interpretación del Derecho que él mismo asume pero de la que se aparta. Esta concepción ha sido rechazada puesto que los ciudadanos están sujetos al ordenamiento y no a la convicción del juez.

Objetivamente, por el contrario, se afirma que la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho objetivo, y se entiende que existe el quebrantamiento cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez - no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable.

La anterior teoría es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la  formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento.

Desde la anterior perspectiva la jurisprudencia del TS (Sentencias, STS 2338/2001, de 27 de noviembre, la 359/2002, de 26 de febrero, y la STS 2/99 de 15 de noviembre) destaca, de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa, y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deba trasladarse "sic et simpliciter" los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como esperpéntica, apreciable por cualquiera, etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.

Se destacan los dos elementos del delito de prevaricación, el objetivo, integrado por el dictado de una resolución injusta, y el subjetivo, integrado en saber que se esta dictando la resolución injusta. El elemento objetivo se produce cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En otros términos, el abandono de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho.

El elemento objetivo de la resolución injusta sólo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio y no desde las convicciones del juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del juez no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la ley porque ello conduce en definitiva a convertir la conciencia del juez en la ley para resolver el conflicto y tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En definitiva por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de las opciones jurídicamente defendibles careciendo de toda interpretación razonable siendo, en definitiva, exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad.

El elemento subjetivo del tipo, aparece integrado por la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones elementos que deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica.


2.- El precedente de la STS, Sala de lo Penal, de 30 de octubre de 2009 “Juez Calamita”.


En dicha Sentencia, que confirma la de la Audiencia Provincial de Murcia, se condena al Juez D. Julián Calamita por retardo malicioso en la Administración de Justicia en el expediente de adopción de una menor.

Para el Alto Tribunal, el ánimo de retrasar la resolución del asunto se patentiza en “el retardo de más de 6 meses para dictar la resolución, en el propio auto de 4.4.07 donde se inventan trámites y requisitos no existidos por la Ley, en la providencia de 6.7.07 donde ese enuncia la propuesta de cuestión de inconstitucionalidad y en la intención homófoba que se muestra en la providencia de 18-6-07 donde se formulan las tres preguntas a la psicóloga.".

La Audiencia de instancia condena al Ilmo. Sr. D. Julián Calmita como autor de un delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia con la agravante de desprecio de la orientación sexual, al ser la adoptante y su cónyuge del mismo sexo.

Es decir, sin necesidad de recibir prebendas o regalos, la condena lo es por “torcer el derecho” retardando una resolución a sabiendas que con dicho retraso se estaba perjudicando a la peticionante en el expediente de una menor, con una introducción de desprecio a una orientación sexual determinada.



3.- La Querella por prevaricación al Juez D. Baltasar Garzón.


Con mismo fundamento al artº 446 del C. Pe. el juez D. Baltasar Garzón afronta en el Tribunal Supremo un proceso penal por prevaricación. La Sala Segunda decidió admitir a trámite una querella en la que se imputa al juez un delito de prevaricación "palmario, premeditado, consciente y creyéndose impune" por su actuación en el proceso que inició por la desaparición de personas durante la guerra civil y el franquismo.
La decisión de admisión a trámite por parte de la Sala Penal del Supremo fue adoptada por su Presidente. Juan Saavedra, y los Magistrados Adolfo Prego, Joaquín Giménez, Francisco Monterde y Juan Ramón Berdugo. La resolución fue unánime.
Estos Magistrados estimaron que los hechos relatados en la querella, en caso de confirmarse, podrían constituir un delito de prevaricación del artículo 446 del C. Pe.
La querella, que fue presentada por “Manos Limpias”, sostiene que el juez de la Audiencia Nacional montó un "artilugio jurídico" -en referencia a la causa por las desapariciones forzadas durante el franquismo- "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, de la irretroactividad de la ley penal, de la ley de amnistía de 1977 y de sus propios actos y autos, en los que rechazó como genocidio los asesinatos de Paracuellos del Jarama". En definitiva, que montó un procedimiento "consciente de la ilegalidad e incompetencia en que incurría".
Las diligencias previas 399/2006 del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional se abrieron tras la presentación de diferentes denuncias por entidades relacionadas con la recuperación de la memoria histórica. Todas las denuncias se referían a la desaparición de personas tras el inicio de la guerra civil española de 1936, personas que se encontrarían enterradas en fosas y cunetas en distintos lugares del territorio nacional.
La causa estuvo inactiva hasta agosto de 2008, cuando Garzón acuerda la práctica de diligencias de investigación. Entre ellas figuraba cursar oficios a distintas administraciones y entidades (Ayuntamientos, Centro Documental de la Memoria Histórica, Abadía del Valle de los Caídos, Ministerio de Defensa, Dirección General de los Registros, Archivo General de la Administración) para que informasen del número de personas desaparecidas y las identificasen. El juez acordó incluso dirigirse a la Conferencia Episcopal para que "todas y cada una de las parroquias de España" franquearan el paso a la Policía Judicial para la identificación de posibles víctimas a través de los libros de difuntos.
Para los querellantes todo ello lo acordó el juez en una especie de limbo competencial, ya que en ningún momento se declaró competente para instruir la causa. La desaparición forzada de personas en territorio nacional no está en el elenco de delitos que corresponde investigar y juzgar a la Audiencia Nacional.
Ahora bien, en un auto dictado el 16 de octubre de 2008, Garzón introdujo el "alzamiento nacional" como nuevo objeto del procedimiento, pese a que las denuncias -y su propia actuación hasta el momento- no se referían en absoluto a ese hecho, circunscribiéndose a las desapariciones forzadas. El juez tipificó el "alzamiento nacional" como delito contra los altos organismos de la nación y la forma de gobierno, que sí es competencia de la Audiencia Nacional, y lo declaró conexo con las desapariciones.
Además de lo anterior, lo que para el Tribunal Supremo ofrece nítidos perfiles de prevaricación es el hecho de que, en ese auto de 16 de octubre de 2008, Garzón declara "presuntos responsables" de los delitos denunciados (desapariciones forzadas) y del delito que escoge para declarar su competencia (contra los altos organismos de la nación) a personas que ya habían muerto, a sabiendas de que lo estaban: Francisco Franco, Emilio Mola, Gonzalo Queipo de Llano y el resto de los miembros de la llamada Junta de Defensa Nacional constituida el 25 de julio de 1936. El Juez D. Baltasar Garzón incoó un proceso penal contra personas notoriamente fallecidas, lo que, en términos indiciarios, se considera una resolución manifiestamente contraria a la ley e incompatible con cualquier método de interpretación del derecho.
El instructor del proceso contra Garzón es el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.


4.- El Auto de apertura de juicio oral.


Por Auto de 11 de mayo de 2010, el Magistrado Instructor D. Luciano Varela ordena la apertura de juicio oral contra D. Baltasar Garzón por los hechos objeto de acusación en cuanto constitutivos del delito de prevaricación, designando como órgano competente para el enjuiciamiento la Sala Segunda del Tribunal Supremo que admitió a trámite las querellas origen de la causa.

Sorprende en el citado Auto que el Magistrado Instructor conteste en primera persona a la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Fiscal por cuanto, a juicio de éste, no cabe abrir juicio oral a instancia solamente de la acusación particular.

Para el Magistrado Instructor “…no resulta admisible en Derecho que, en sus alegaciones, el representante del Ministerio Fiscal emplace a este Instructor a que decida contra el criterio del Tribunal Supremo, pues al hacerlo confunde mi autonomía, en cuanto autor de eventuales votos particulares, con la obligación jurisdiccional que me corresponde cuando con mi resolución decido por mí mismo, como Instructor delegado, un caso sometido a valoración. Será cuando se dirija a la Sala cuando el Ministerio Fiscal podrá solicitarle la reconsideración de su doctrina, pero no es asumible que lo haga invitando a este Instructor a que la desatienda…”

El Instructor incluso explica al Ministerio Fiscal que “Con tal expresión dejaba constancia de que deseaba salud para la nueva tesis de la mayoría del Tribunal, precisamente porque coincidía con la mantenida por mí en el Voto Particular discrepante a la decisión de la mayoría en la Sentencia 1045/2007. Es decir, defendía de nuevo la tesis que siempre he mantenido, según la cual la acción popular debe ser suficiente para justificar la apertura del juicio, al menos mientras el legislador no se decida a atemperar la amplitud con que, según la doctrina procesal, sostiene la Constitución y la legislación vigente autoriza…”

Estas expresiones en primera persona nos dan a entender que, por parte del Magistrado Instructor, se le está dando al caso una importancia preeminente.

En cuanto a los hechos objeto de acusación, éstos se recogen en el Auto de esa misma fecha que resuelve el recurso de reforma presentado por la representación procesal de D. Baltasar Garzón.

Para el Magistrado Instructor la prevaricación judicial difiere en esencia de la del funcionario público (STS 2338/2001 de 11 de diciembre). Así, para aquélla ya no se requiere que la resolución judicial sea "esperpéntica" o "pueda ser apreciada por cualquiera". Lo relevante, cuando de un Juez se trata, es que éste conozca que no es correcta jurídicamente.

D. Baltasar Garzón niega la comisión de tal delito afirmando la corrección jurídica de las resoluciones por las que ha sido imputado, pero para el Magistrado Instructor, las decisiones del imputado objeto de enjuiciamiento se han apartado notoriamente de la interpretación usual, y que al hacerlo han desconocido principios básicos del ordenamiento jurídico penal que tienen refrendo constitucional, como lo son los de legalidad, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Se alega por D. Baltasar Garzón que, para declarar la extinción de responsabilidad por razón de la aplicación de la Ley de Amnistía, era ineludible la previa incoación de la causa penal. Pero para el Magistrado Instructor no se puede compartir tal tesis cuando, como en este caso, es la misma decisión de incoación la que ya acota su objeto definiéndolo con características que son precisamente las que determinan la necesaria aplicación de esa Ley de Amnistía: la intencionalidad política de los autores.

Para el Magistrado Instructor, no solamente no ha sido usual, sino que no se ha identificado caso alguno en que, constando desde la noticia del delito que éste era
de los incluidos en el ámbito de la Ley de Amnistía de 1977, se haya iniciado una investigación penal por ningún órgano jurisdiccional español respecto de tales hechos. Pero, si la propia decisión del imputado que incoa la causa acota ya los hechos a investigar y dirige el procedimiento a la investigación de hechos que él mismo caracteriza como producto de la intención política de sus autores de acabar con el adversario, mal puede justificarse esa investigación en la necesidad de constatar tal intencionalidad.

Lo relevante, para la atribución de dicha calidad objetivamente injusta a una resolución, es que la interpretación defendida en el recurso se desvió, ignorándolos, de principios esenciales de un Estado de Derecho. Pues no resulta mesurado equiparar la Ley española de Amnistía de 1977 con leyes de autoamnistía u otras leyes promulgadas en otros países en situaciones de excepcionalidad democrática.

Y, en cuanto al componente subjetivo para el Magistrado Instructor, aparece integrado por la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones, elementos que deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica.

Para el Magistrado Instructor para establecer la existencia de esa consciencia de antijuridicidad, conforme al canon de la probabilidad necesaria, es significativo recordar las resoluciones del propio Ilmo. Magistrado imputado, adoptadas en las Diligencias Indeterminadas núm. 70/1998 en que se denunciaron hechos que se decían ocurridos durante la guerra civil y a los que, cualquiera que fuese la arbitrariedad con se calificaban por los querellantes, resultaba aplicable la Ley de Amnistía de 1977 y las normas sobre prescripción.

En conclusión, para el Magistrado Instructor se atenta a un bien jurídico cual es el daño que para el normal funcionamiento de la Administración de Justicia supone el dictado de resoluciones prevaricadoras que no tiene que afectar directa y necesariamente a personas determinadas. Cuando eso ocurre, los delitos de prevaricación pueden llegar a adoptar modalidades típicas agravadas. Así, cuando la resolución adopta la forma de sentencia y es injusta contra reo. Pese a que la actividad desplegada por el imputado no se mostró efectiva al respecto, no cabe descartar que, aunque fuera para aparentar coherencia y dar cobertura a la finalidad perseguida, pudiera resultar sometida alguna persona como imputada por los delitos que eran aparente objeto de la causa seguida. No solamente sería incompatible con los valores del Estado de Derecho esa hipótesis. También derivaría así indirectamente un evidente perjuicio personal para quien ya el Estado español había proclamado irreversiblemente liberado de cualquier responsabilidad penal por tales hechos.

En definitiva, no prevarica quien, discrepando de una interpretación precedente, argumenta en Derecho, sino quien se aparta de la interpretación usual argumentando conscientemente contra el Derecho. La libertad de decisión del Juez en el Estado democrático de Derecho sólo tiene una sujeción insalvable: el imperio de la ley. Por eso, para el Magistrado Instructor, tan relevante es la extravagancia de la justificación de la resolución prevaricadora como el hecho de que el Juez imputado pueda haber actuado sabiendo que su decisión es contraria a Derecho. Quien así actúa malversa su independencia usándola para fines diversos de aquel para la que le fue conferida: la aplicación de la ley.

Si la función de la independencia es garantizar que el Juez pueda resolver las pretensiones que ante él se presentan utilizando la ley como único criterio de juicio, nada malogra más aquélla garantía que la actividad jurisdiccional que desconoce la ley. Situación que, repite el Magistrado Instructor, se hace aún más evidente cuando la actuación del Juez puede ser vista como una quiebra de los valores y principios básicos del Estado de Derecho que son fundamento de la legitimación de la ley y de la jurisdicción.


5.- El juicio oral.


La Sala Segunda del Tribunal Supremo enjuiciará estos hechos que, a juzgar por las valoraciones del Magistrado Instructor, supondrán una ardua misión de defensa para la representación procesal de D. Baltasar Garzón.






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Joaquim Marti

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