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2012

NUEVO ESTADIO EN LA DOCTRINA DEL ERROR DE ABOGADO: LA TEORÍA DEL PÉNDULO.

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Por JOAQUIM MARTI MARTI.

Tal y como nos hemos preocupado de exponer en nuestros artículos anteriores (1) , al abogado se le impone el deber y la obligación de la diligencia profesional. Según tiene establecido el Alto Tribunal en la sentencia de 4 de febrero de 1992, «las normas del Estatuto General de la Abogacía imponen al abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto. Cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja realidad, por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza, y de aquí, que se le exija, con independencia de sus conocimientos o del acierto en los planteamientos, diligencia, mayor aún que la del padre de familia».


Es decir, el prólogo de la responsabilidad del abogado es el mismo que el de cualquier otra responsabilidad contractual, al imponerse la obligación del cumplimiento perfecto de las obligaciones contractuales, utilizando, con pericia, aquellos conocimientos que, por razón del contrato, debe exteriorizar. Así, el cumplimiento perfecto del contrato es el que libera de responsabilidad al que lo cumple.

Para el TS, en el encargo de servicios al abogado por su cliente, es obvio que se está en presencia de un arrendamiento de servicios o locatio operarum, por el que una persona con el título de abogado se obliga a prestar unos determinados servicios. Esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema, solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados.
Para el caso del abogado, el cumplimiento del contrato supone que éste haya utilizado con pericia todos sus conocimientos en los procesos, vías, instancias y trámites que se hayan sustanciado hasta la completa resolución del encargo. Otra cosa será la resolución final de ese encargo. Si la resolución última viene de otro órgano, difícilmente se le podrá exigir responsabilidad al abogado en relación al sentido final de esa resolución. Eso sí, habrá de haberse llegado a esa resolución con el procedimiento más adecuado posible, el que sea más acorde con el cumplimiento perfecto del contrato, y tras la aplicación por parte del abogado de los correctos argumentos de hecho y de derecho.


Esta vendría a ser una definición del deber del abogado en el contrato de prestación de servicios. El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2003, define claramente la atribución de la función del abogado como la propia de elección del mejor medio procesal en defensa de la situación de su cliente, sin que deba responder de la decisión final del órgano judicial si ésta no se ve condicionada por una mala elección del procedimiento por parte del abogado.
Para el Alto Tribunal, la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios (como al médico), por lo que solo puede exigírsele (que no es poco) el patrón de comportamiento que en el ámbito de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. No se trata, pues, de que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero sí que la jurisprudencia le va a exigir que ponga a contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.

Pero esta exigencia no se queda en un cuidado en no perjudicar el proceso y en que su conducta no sea la causante directa de un desastre procesal. Y ello es así por cuanto, como hemos dicho, la jurisprudencia le exige al abogado la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de los plazos y términos legales, y demás actuaciones que debería utilizar el abogado para que, en principio, pueda vencer en el proceso.
El término que define, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, la exigencia del comportamiento del abogado en el proceso es el de lex artis. Es decir, debe utilizar la prueba circunstancial, el cauce legal, la argumentación fáctica y jurisprudencial y todo ello dentro del plazo legal.
La sentencia del TS de 3 de octubre de 1998 manifiesta que un abogado, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios, a lo que se obliga es a prestar sus servicios profesionales con la competencia y prontitud requerida por las circunstancias del caso, y, en esta competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas.

En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 2003, al abogado se le condena por error profesional por la omisión de la proposición de una prueba pericial contradictoria en un recurso contencioso-administrativo que impugnaba los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación.

En la STS de 30 de noviembre de 2005, se considera errónea la conducta del abogado por cuanto el letrado omitió alegar que la aseguradora a la que defendía tenía un límite de responsabilidad, por lo que fue condenada a una cantidad muy superior a la máxima asegurada.
En la STS 30 de diciembre de 2002, el letrado no solicitó el recargo del 20% de intereses a cargo de la aseguradora, causa exclusiva de su no concesión. Ello, sin más, para el TS es una conducta negligente.

En la STS 7 de febrero de 2000, es imputable negligencia en jurisdicción laboral al letrado de la empresa que se limitó a reconocer la antigüedad, categoría y salario reclamados por el trabajador en el juicio laboral. Asimismo, cuando dejó decaer el derecho de su defendida a optar entre la readmisión o el pago de la indemnización de despido improcedente.

Aparece, pues, perfectamente definida la exigencia del letrado, que tiene un deber de fidelidad con el cliente y que le impone una ejecución óptima del servicio contratado, en este caso del encargo de defensa del cliente con la adecuada preparación tanto en el fondo como en la forma para un cumplimiento correcto y adecuado del servicio o encargo.

Así, pues, al ejercicio de la profesión de abogado le es aplicable la máxima jurisprudencial de que cuando una persona utiliza los servicios de un abogado reúne la condición de usuario y tiene el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que les irroguen la utilización de los servicios, a excepción sabida de los que estén causados por culpa exclusiva de la víctima. Nada que diferenciar, pues, con el criterio general de responsabilidad objetiva por daños.
Este criterio jurisprudencial, no obstante, inicia un movimiento pendular, ciertamente preocupante, cuando se trata de resolver la controversia de la cuantificación del error de abogado.

II. LA CUANTIFICACIÓN DEL ERROR: LOS DOS EXTREMOS DEL PÉNDULO

Afianzada la responsabilidad por lesión patrimonial, en la responsabilidad civil de abogado existe una particularidad, y es la concerniente a si el daño causado, es el discutido en el pleito —o no—. En definitiva, la lesión del cliente, ¿es equivalente a la estimación íntegra de su pretensión? —o no—. ¿Debe entrarse, para la cuantificación del daño, en el proceso en el que se produjo el error? (en el «pleito del pleito»). El daño causado, ¿es el material?, es decir, la cuantía de la responsabilidad proviene de la pretensión no conseguida, o es el daño moral, por no haber tenido la oportunidad de conseguirlo.

Esta respuesta es la consecuente a la interrogación que se hace el TS en la sentencia de 4 de junio de 2003: cuando el órgano judicial enjuicia la posible responsabilidad del abogado y procurador por no entablar una demanda a tiempo —la acción prescribe o caduca— o por no interponer un recurso dentro del plazo establecido, puede o no —o tiene o no— que realizar ese órgano judicial una «operación intelectual» consistente en determinar —con criterios de pura verosimilitud o probabilidad— cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo.

Si se contesta afirmativamente a esta pregunta, el juzgador podrá condenar al abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego, o bien reducirla prudencialmente en función de la mayor o menor dosis de probabilidad de éxito que el propio juzgador estime que habría tenido la demanda o el recurso intempestivos.
Si la respuesta es negativa, el juez deberá establecer una indemnización en favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido.
Una expresión del primer razonamiento conducente a la condena, en ese caso, podría ser el consistente en la llamada «pérdida de oportunidad». Otra posibilidad, en el segundo caso, es la de que el juez señale en favor del cliente una indemnización —también de discrecional estimación— por el daño moral que al cliente le ha supuesto verse privado del acceso a la justicia.
En realidad, el dilema de si la indemnización ha de ser o no igual a la suma que podría haberse reclamado con cierto éxito y que no pudo serlo por la negligencia del profesional jurídico, enfrenta dos posturas, cada una de las cuales tiene aspectos positivos y negativos.
De un lado, puede decirse que, frente a la falta de pautas valorativas, el criterio de la equivalencia entre la suma cuya obtención se vio frustrada (o la valoración del derecho de que se trate) es, para un sector jurisprudencial, el criterio más adecuado de ponderación del daño, al establecer una relación entre el valor del objetivo que no pudo alcanzarse por la culpa del profesional y el de la frustración de no haberlo obtenido.

Para este mismo sector jurisprudencial, puede enfocarse el tema desde la perspectiva de que aquel objetivo, el petitum del pleito perdido o que ni siquiera pudo iniciarse, constituye en términos jurídicos el lucro cesante, la ganancia dejada de obtener que es digna de indemnización según el art. 1106 CC.

En contra de esta postura, está la línea jurisprudencial que proclama que no debe establecerse tal paralelismo, o efecto mimético, por cuanto el triunfo en el pleito de que se trate no pasaba de ser una posibilidad que ya nunca podrá verificarse. Además, lo que en principio es una contrariedad para el cliente perjudicado, podría convertirse en un semillero de ventajas, pues siempre le resultaría más fácil demandar al profesional del Derecho achacándole negligencia en la llevanza de su asunto, de suerte que por esta vía obtendría la plena satisfacción de su pretensión de manera relativamente fácil y en un pleito sobre responsabilidad civil en el que no cabría la oposición de aquél contra quien debería haber esgrimido su pretensión en el proceso llevado descuidadamente por el abogado y en el que, en realidad, no se estudiaría a fondo la virtualidad de aquel derecho.
Para los que defienden esta última postura, la respuesta negativa a si debe entrarse en el «pleito del pleito» tiene a su favor el estar libre de la servidumbre que supone el citado mimetismo y de los aspectos negativos que encierra, pero ofrece el punto débil de la falta de pautas o criterios rectores del perjuicio, ni siquiera a título orientativo.

La respuesta era mayoritariamente negativa a tal correspondencia, en la jurisprudencia dictada hasta finales de los años 90, pero cada vez va siendo más positiva a partir de esa fecha.

III. LA PRIMERA FASE JURISPRUDENCIAL: EL DAÑO MORAL

En una primera fase jurisprudencial el TS se negaba a ni siquiera plantearse esa pregunta, contestando siempre que se entraba en el terreno de las «conjeturas», y en base a ello, las indemnizaciones consistían en importes alzados, derivados de la condena al daño moral.
Así, en la STS 20 de mayo de 1996, se indica que los daños y perjuicios, en estos supuestos, no pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito anterior, por ser ello tarea imposible.

En la STS 16 de diciembre de 1996, se resalta la dificultad de esta cuestión y se insiste en que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante de la responsabilidad enjuiciada, «trasponiendo a este pleito aquella indemnización», aunque sí pueden ser examinadas las posibilidades de éxito, «de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado».

La STS 28 de enero de 1998 dice que «nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida, pero el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligación, ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, al quedarle coartada por la prescripción o caducidad. Como indemnización del daño es correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener».
Para esa línea jurisprudencial, citando las SSTS de 23 de diciembre de 1992, la de 25 de junio de 1998 y la de 14 de mayo de 1999, se ha de exponer que el quebranto se ha de centrar en ese haz vaporoso que es el daño moral, pues lo que no se puede pretender es situarnos en el lugar propio de los juicios, pero en esferas jurídicas aquí no adecuadas (apropiadas), con el fin de colegir (entramos en el campo de las conjeturas), cual hubiese podido ser el resultado de la sentencia (en caso de haber mediado recurso de apelación) si estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del hoy demandante.

Esto es, se trata de figurar si al cliente le hubiera sido más favorable la de la segunda instancia que la primera. Conclusiones, que en el juicio sobre la responsabilidad no se pueden alcanzar, y menos aún ante las peculiares relaciones negociales que presentan todas las litis.
Entonces, y recogiendo la interpretación dada, la negligencia, la omisión de esa condición, producida por el abogado, conduce, ante la imposibilidad de determinar el daño a la manera pretendida por la parte que lo ha sufrido, lo que impide que la reparación se extienda a lo interesado por el afectado, y a la fijación por el Tribunal de una indemnización a favor del cliente, por la privación del derecho al acceso al recurso.

Dicha indemnización se establece por los órganos jurisdiccionales, de manera equilibrada, en un importe alzado.

Esta línea jurisprudencial se transcribe en la STSJ Navarra sentencia 9 de diciembre de 1997 y SAP de Castellón, Secc. 1.ª, 9 de septiembre de 1998, para las que resulta muy problemático identificar los perjuicios de la responsabilidad contractual con el resultado que se habría obtenido en el juicio no iniciado porque, como se ha dicho desde algún sector doctrinal, este resultado beneficioso debe estimarse como un acontecimiento de producción incierta.
Además, como se apunta por estas Salas de Apelación, en ese pleito sobre la responsabilidad civil, no son parte quienes habrían sido demandados en aquel juicio, que podrían oponer una serie de defensas o excepciones que ciertamente no están al alcance de quienes son ahora demandados.
La casuística que resuelve en este sentido, condena al pago de una suma alzada por «daño moral» y entre éstas se encuentran la STS de 20 de mayo de 1996 —por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante—; 11 de noviembre de 1997 —por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo—; 25 de junio de 1998 —derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva—; 14 de mayo de 1999; y la SAP de Castellón de 9 de septiembre de 1998, que condena al pago de la suma de 5.000.000 de las antiguas pesetas, por dejar prescribir la demanda de reclamación civil en auto de cuantía máxima por fallecimiento.
A partir del año 2000 las sentencias que condenan al daño moral son, en número, inferiores a las que entran en el daño directo. No obstante ello, todavía se encuentra casuística.
En la STS de 8 de abril de 2003, por no proponer prueba pericial en recurso contencioso de justiprecio, se condena, por daño moral, y a la vista de las diversas instancias a la que ha debido recurrirse por el cliente, a la suma de 18.000 euros.

En la STS 14 de diciembre de 2005, por no recurrir una sentencia desestimatoria, al competer esta decisión al cliente, y no al abogado, se condena a la suma de 9.000 euros.
La STS de 4 de junio de 2003, la que se pregunta si se entra —o no— en el «pleito del pleito», se condena a la abogada al pago de 12.000 euros por no interponer en plazo el recurso de casación por despido al entender que el plazo no finalizaba en el mes de agosto.
En la SAP de Valencia de 22 de octubre de 2002, por no proponer prueba en proceso de divorcio, al abogado se le condena al pago de 600 euros, cantidad que resulta muy elevada a resultas de la comprobación del supuesto real: «teniendo en cuenta que ahora la señora disfruta de la designación de profesionales por turno de oficio y que incluso el importe ahora que percibe es superior al peticionado en el proceso en que se produjo la negligencia del demandado».
En la SAP de Granada, 16 de marzo de 2002, al abogado de la acusación particular que no recurre el sobreseimiento, la responsabilidad se fija en la nada despreciable cifra para el cliente de 6.000 euros.

IV. LA POSICIÓN CONTRAPUESTA: EL DAÑO MATERIAL

A nuestro entender, a partir del año 2000, si bien existían ejemplos anteriores de daño material (sentencias TS, entre otras, 17 de noviembre de 1995, 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 28 de enero, 24 de septiembre y 3 de octubre de 1998), la cuantificación del daño en la pérdida material, se va imponiendo al ir permitiendo los Tribunales tener en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado.

En una «atrevida sentencia» de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, de 6 de septiembre de 2001, la Sala cuantifica el daño como moral, dando por sentado que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante, pero resuelve que el profesional «con el incumplimiento culpable de su obligación ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que además ha vulnerado el derecho del perjudicado a la tutela judicial efectiva, siendo correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener, y en base a esta doctrina jurisprudencial la Juzgadora de instancia fija la indemnización en la cuantía de 10.000.000 ptas., valoración que esa Sala comparte, pues si bien dicha indemnización no podía conseguirla en el juicio ejecutivo, al ser nulo el título, sí que la hubiera podido obtener en el declarativo, no sujeto a baremo alguno, al no ser una cantidad desorbitada y sí razonable y ajustada a la que se concedía en la fecha en que ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta la edad de la víctima (30 años) y que dejaba una hija huérfana (...)».

Para esta línea jurisprudencial, el argumento, a la respuesta positiva a si debe —o no— entrarse en el pleito causante de responsabilidad es el de que, a pesar de entrar en situaciones hipotéticas, en contrapartida, todas estas circunstancias no deben jugar en favor del profesional negligente, pues de otro modo nos encontraríamos ante la imposibilidad o extremada dificultad de probar la magnitud del daño, siendo así que ha sido la actuación profesional negligente la que ha impedido la exacta cuantificación en sede jurisdiccional de la pretensión de aquéllos.
En la STS de 30 de diciembre de 2002, el letrado que no solicitó el recargo del 20% de intereses a cargo de la aseguradora fue condenado por el Alto Tribunal, al igual que el Juzgado de Primera Instancia (aunque no el de Apelación) a abonar al cliente la cantidad que se determina en ejecución de sentencia y que proviene de la aplicación de ese 20% de intereses.
En la STS de 24 de febrero de 2005, el abogado que no ejercitó ningún tipo de acción penal durante 8 años, fue condenado por el TS al valor de las acciones de la sociedad cuya pasividad del abogado se considera como trascendente para el control de la sociedad y/o venta de sus participaciones, siendo en la actualidad el valor de la sociedad nulo; así pues se considera como «daño material o directo» el valor de las acciones, que es el de 13.350.000 ptas.
En la STS de 28 de abril de 2005 el TS condena al abogado que no contestó a la demanda de desahucio sobre finca rústica, a la devolución de la provisión de fondos por importe de 90.000 ptas. y eleva la condena de 3.000 a 12.020 euros, considerando, no obstante, el órgano judicial, que el cliente no tiene decaída su acción contra el propietario de las fincas rústicas para la reclamación de las mejoras efectuadas.

La SAP de Barcelona, Secc. 4.ª, 19 de abril de 2005, por dejar caducar la acción por despido ante la jurisdicción laboral, la condena es de 13.786,95 euros, (derivados de la indemnización por despido y salarios de tramitación) una vez examinados los autos (del pleito inicial) y estudiada la cuestión que se controvirtió ante la Sala de lo social del TSJ creyendo más probable el éxito que el fracaso, por más que ciertamente no pueda asegurarlo al 100%. En el mismo sentido y análogo supuesto, la Secc. 16.ª, en sentencia 19 de noviembre de 2001, condena al mismo pago de la indemnización por despido por caducidad de acción judicial por inactividad de abogado (5.692.557 ptas.).

En la sentencia de la Secc. 16.ª, de esta misma Audiencia, en sentencia 14 de enero de 2005, por no reclamación a FOGASA, la condena es de 143.062 euros, importe exacto del daño directo, porque para la Sala, el resultado de las reclamaciones frente al Fondo de Garantía Salarial difícilmente puede ser calificado de incierto en la medida que dicho organismo, por imperativo legal, se había de hacer cargo de las cantidades adeudadas por la empresa a los trabajadores hasta el límite correspondiente.

V. LA CONSOLIDACIÓN DEL DAÑO DIRECTO: STS 18 FEB 2005. EL EXTREMO DEL PÉNDULO

El supuesto de hecho enjuiciado en esta sentencia, es la falta de comunicación del abogado y procurador demandados porque, pese a que conocían con certeza el inicio del plazo establecido judicialmente para que su cliente pagase la parte aplazada del precio, no se lo comunicaron a éste, de modo que transcurrido dicho plazo sin efectuar el pago se declaró resuelto el contrato con pérdida de las cantidades anticipadas.

Pues bien, la cuantificación del daño, acorde con la rotundidad de las imputaciones, para el TS nada tiene de arbitraria, ilógica ni irracional la condena a indemnizar al demandante por el valor del piso al acordarse la reparación del daño (61.198.771 ptas.) pero seguir considerando como precio todavía pendiente de pagar el aplazado según el contrato de compraventa (4.250.000 ptas.), cuando como precio total del piso, plaza de estacionamiento y trastero se fijaba en el mismo contrato el de 8.500.000 ptas.

En consecuencia, para el TS, la cuantía de la indemnización, según los términos del debate, ha de calcularse partiendo de 61.198.771 ptas., como actualización de 8.500.000 ptas., para restar la actualización en la misma proporción de 4.250.000 ptas., es decir, salvo error u omisión, 30.599.385 ptas. (183.906,00 euros), mitad de la valoración pericial del piso que se corresponde con la mitad del precio total que el demandante dejó de pagar.

Fallo al que son condenados SOLIDARIAMENTE el abogado y el procurador.
El estudio del «pleito del pleito» es absoluto en la referida sentencia, que cuantifica el daño en el valor del piso, actualizado a precios de mercado, restando la actualización proporcional del precio aplazado. Nada que ver con el «daño moral» por no poder entrar en conjeturas de la jurisprudencia en la línea anterior a la expuesta. Ya no se pregunta si se puede —o no—, o si se debe —o no—, se entra en el fondo del litigio y además se actualiza el daño a precios actuales y de mercado.

VI. LA BÚSQUEDA DEL PUNTO INTERMEDIO: LA DOCTRINA DE LA RAZONABLE CERTIDUMBRE EN LA PROBABILIDAD DEL RESULTADO

Ante esta situación creada por la doctrina jurisprudencial, los propios Tribunales de Justicia se dan cuenta de los efectos no deseados y derivados de la extrema protección al cliente: a éste le era más beneficioso el error del abogado en el proceso que la continuación del mismo y el incierto resultado de éste.

Como había dicho la Sección 18.ª de la AP de Madrid en sentencia de 7 de abril de 2003, rollo 778/2001: «(...) la tesis (...del actor...) por reducción al absurdo, daría lugar a una situación manifiestamente injusta y contraria a Derecho, pues a la parte que ha perdido un pleito le resultaría más rentable verse privado del acceso al recurso por errores o negligencias de los profesionales que le asisten que acceder a la segunda instancia, pues en el primer caso recibiría por vía de responsabilidad civil contractual una cantidad de dinero cuyo pedimento inicialmente se ha rechazado y en el que el éxito o fracaso del recurso no pasaría de ser una mera posibilidad (...)».

Por ello era necesario iniciar el retorno al punto intermedio del péndulo. Además, el abandono de la posición extremista era urgente y había que conseguir una evolución en la doctrina jurisprudencial del error judicial.

A esta tendencia inicia su firme andadura la doctrina del TS, en sentencias de 15 de febrero, 18 y 23 de julio, 22 y 23 de octubre de 2008.

La consigna es: «el daño por pérdida de oportunidad es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas» (también STS 27 de julio de 2006).

Para el TS el criterio de la prosperabilidad de la acción impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido —siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial— una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 CC.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005).

Estas cinco sentencias del TS, dictadas todas ellas en el año 2008 (sentencias de 15 de febrero, 18 y 23 de julio, 22 y 23 de octubre de 2008,) desestiman la reclamación de indemnización por error por cuanto el reclamante no había acreditado en el proceso que se encontraba en una posición óptima para la estimación de su pretensión y que fue el error del abogado el que impidió que su pretensión fuera estimada; estimación que se hubiera producido de no mediar el error del abogado.

Cuando este autor preparó un artículo sobre esta fase jurisprudencial (2) , entendió que el péndulo se había colocado en el punto medio, en el punto vertical, y que ya no había de sufrir los extremos anteriores.

Pero ello no era así. El Tribunal Supremo había desestimado esas cinco demandas y esa desestimación no podía ser el reflejo del punto intermedio. El punto intermedio debe ser el que resuelva cada caso en relación al supuesto de hecho.
La desestimación de las cinco pretensiones en otras tantas sentencias del TS había servido para mover el péndulo del extremo enquistado en el que estaba.

VII. EL NUEVO ESTADIO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: EL PUNTO INTERMEDIO DEL PÉNDULO

La doctrina del TS dictada con posterioridad a la que proclama la razonable certidumbre en la probabilidad del resultado, es la que resuelve que la probabilidad del resultado sirve para la cuantificación del error del abogado. De tal forma que la mayor o menor probabilidad del éxito en la estimación de la pretensión del cliente, modula la indemnización a abonar por el abogado a consecuencia de su error.

Así se concluye, tras el estudio de dos SSTS dictadas en el año 2011, las de 9 de marzo y 27 de octubre de 2011.

En la STS de 27 de octubre de 2011 se enjuicia la responsabilidad de abogado por pérdida de oportunidad al dejar prescribir la responsabilidad patrimonial por accidente en vía pública.
El supuesto de hecho es el siguiente, el 20 de enero de 1999 D. Pedro Antonio sufrió un accidente de circulación al colisionar la moto que el mismo conducía contra un bordillo de cemento que obstaculizaba la calzada. El siniestro le produjo importantes daños personales.

En las actuaciones penales seguidas por estos hechos ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres (Diligencias Previas 14/1999, transformado en Juicio de Faltas 10/2000) —concluidas con sentencia absolutoria de 3 de abril de 2001— la defensa del Sr. Pedro Antonio corrió a cargo del letrado D. Marcial, quien se encargó de deducir demanda de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Cáceres.

A tal efecto, el citado profesional formuló reclamación previa en vía administrativa, presentando su escrito en el Registro General del Ayuntamiento, con fecha 29 de julio de 2002.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria de la referida reclamación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura dictó sentencia de 31 de octubre de 2005 por la que acordó su desestimación al entender que la acción ejercitada se encontraba prescrita por el transcurso de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 (contado desde el 6 de abril de 2001, fecha de notificación de la sentencia absolutoria penal que determinó el alcance de las lesiones).

Al considerar imputable la prescripción a la negligencia del letrado, D. Pedro Antonio formuló demanda de responsabilidad civil contra él, en reclamación de una indemnización por importe de 259.641,60 euros, mismo valor económico de la indemnización reclamada a la Administración, que no pudo ser atendida.

La demanda fue parcialmente estimada en primera instancia, donde se condenó al letrado demandado y a su aseguradora únicamente al pago de 1.700 euros por el daño moral ligado a la pérdida de oportunidad procesal —imposibilidad de obtener una resolución de fondo— tras declararse prescrita la acción. En síntesis, el Juzgado consideró que no había lugar a identificar el daño resarcible con el menoscabo, de naturaleza patrimonial, que derivaba para el actor de la imposibilidad de ver satisfecha su reclamación, equivalente al valor económico de ésta, pues la estimación de la indemnización solicitada era algo meramente hipotético y además, bastante improbable dadas las circunstancias concurrentes —«en especial, el exceso de velocidad con el que circulaba el conductor de la moto, constatado en el atestado policial, y el hecho de que el obstáculo había sido puesto en la calzada a resultas de un acto vandálico de terceros (...)»—.

La Audiencia Provincial confirma el fallo en su integridad.
Pues bien, para el TS no hubo desproporción entre el daño patrimonial sufrido y la indemnización fijada teniendo en cuenta las probabilidades de éxito de la acción de responsabilidad no ejercitada. Es decir, es correcta la aplicación del daño moral en base a la certidumbre en la probabilidad del resultado.

Para el TS, en aplicación de esta doctrina, la controversia aquí suscitada debe resolverse en los términos en que lo hizo en un caso semejante la STS de 9 de marzo de 2011.
En efecto, para el TS ahora, como entonces (STS 9 de marzo de 2011), resultaría atendible en abstracto la afirmación del recurrente en el sentido de que la sentencia de apelación limita —indebidamente— la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño moral cuando la jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral —solo cuando este resulta acreditado de modo específico, y no por la simple frustración de una acción judicial— y del daño material con base en la doctrina de la posibilidad de éxito de la acción frustrada.
Sin embargo, para el Alto Tribunal, esta circunstancia no es bastante para estimar el recurso, ni para atender la petición de que la indemnización resulte incrementada pues, como acontecía en el supuesto analizado por la mencionada sentencia, aunque la de apelación califica como daño moral el perjuicio padecido por D. Pedro Antonio, no puede aceptarse que la AP no haya tenido en cuenta la pérdida de oportunidades de obtener un beneficio patrimonial. Antes bien, la sentencia de apelación sigue los criterios de la sentencia de primera instancia y valora, entre otros extremos, la incidencia causal del propio comportamiento negligente de la víctima, que según el atestado policial circulaba a una velocidad excesiva y además se disponía a realizar un giro en dirección contraria, así como la circunstancia de que el obstáculo en la calzada había sido colocado por un tercero.

Estos hechos integran el conjunto de los declarados probados por la sentencia recurrida y vinculan al tribunal de casación en tanto que no han podido ser desvirtuados por el cauce legalmente establecido a tal fin, constituyendo la base fáctica en que se sustentó el juicio de probabilidad realizado por la AP, que permitió alcanzar razonablemente la convicción de la escasa probabilidad de éxito de la acción ejercitada.

En consecuencia, aunque sean discutibles los argumentos utilizados por la sentencia sobre la calificación del daño, no se advierte que se haya incurrido en una notoria desproporción entre el daño patrimonial sufrido por el recurrente y la indemnización fijada con arreglo a las circunstancias del caso que se han tenido por acreditadas, valorando esencialmente, bajo la vestidura de unos y otros conceptos, las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por la negligencia del abogado, por lo que el TS confirma la condena al daño moral y a la cuantificación de los Tribunales inferiores.

El TS fija como doctrina jurisprudencial que la indemnización debe ser equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

VIII. CONCLUSIÓN

Este es, ahora sí, y a nuestro entender, el punto medio del péndulo, el que lo sitúa en el nivel más próximo a la objetividad y al justo equilibrio entre la pretensión indemnizatoria de todo aquel que ha sufrido un daño, y la posición del profesional que está sujeto a una lex artis en su profesión y no a una obligación de resarcimiento ante toda pretensión frustrada.
Al médico no se le hace responder ante todo resultado inesperado o ante todo fatal resultado, solo responde si ante ese resultado no deseado ha participado el médico con la ausencia de una conducta profesional que responde a lo objetivamente exigible.

Lo mismo ocurre con el arquitecto y aparejador, como intervinientes en el proceso constructivo.
Ahora es el abogado el que puede conocer el alcance y contenido de su responsabilidad, situada en una posición muy distante de los extremos del péndulo a la que la habían colocado.
Con esta situación, la carga de la prueba corresponde al cliente, que debe probar la situación en la que se encontraba en el proceso en que se produjo el error, y a resultas de esa acreditación, se fijará por los Tribunales la cuantía de la indemnización.

(1) La responsabilidad «objetiva» del abogado en el ejercicio de su profesión, Diario LA LEY, año XXIV, núm. 5846, miércoles 10 de septiembre de 2003.
La distribución de competencias y responsabilidades en el proceso entre abogado y procurador, Diario LA LEY, año XXVI, núm. 6386, lunes 26 de diciembre de 2005.

(2) La certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la responsabilidad civil del abogado, Diario LA LEY, 13 de febrero de 2009.

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Joaquim Marti

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