Es decir, el prólogo de la responsabilidad del abogado es el mismo que el de cualquier otra responsabilidad contractual, al imponerse la obligación del cumplimiento perfecto de las obligaciones contractuales, utilizando, con pericia, aquellos conocimientos que por razón del contrato debe exteriorizar. Así, el cumplimiento perfecto del contrato es el que libera de responsabilidad al que lo cumple.
Para el Tribunal Supremo, en el encargo de servicios al abogado por su cliente, es obvio que se está en presencia de un arrendamiento de servicios o locatio operarum, por el que una persona con el título de abogado se obliga a prestar unos determinados servicios. Esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por una necesidad o problema, solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados.
Para el caso del abogado, el cumplimiento del contrato supone que éste haya utilizado con pericia todos sus conocimientos en los procesos, vías, instancias y trámites que se hayan sustanciado hasta la completa resolución del encargo. Otra cosa será la resolución final de ese encargo. Si la resolución última viene de otro órgano, difícilmente se le podrá exigir responsabilidad al abogado en relación al sentido final de esa resolución. Eso sí, habrá de haberse llegado a esa resolución con el procedimiento más adecuado posible, el que sea más acorde con el cumplimiento perfecto del contrato, y tras la aplicación por parte del abogado de los correctos argumentos de hecho y de derecho.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2003, define claramente la atribución de la función del abogado como la propia de elección del mejor medio procesal en defensa de la situación de su cliente, sin que deba responder de la decisión final del órgano judicial si ésta no se ve condicionada por una mala elección del procedimiento por parte del abogado.Para el Alto Tribunal la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios (como al médico), por lo que solo puede exigírsele (que no es poco) el patrón de comportamiento que en el ámbito de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. No se trata, pues, de que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero sí que la jurisprudencia le va a exigir que ponga a contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.
El término que define, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, la exigencia del comportamiento del abogado en el proceso es el de “lex artis”, es decir, debe utilizar la prueba circunstancial, el cauce legal, la argumentación fáctica y jurisprudencial, y todo ello dentro del plazo legal.
La STS de 3 de octubre de 1998 manifiesta que un abogado, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios, a lo que se obliga es a prestar sus servicios profesionales con la competencia y prontitud requerida por las circunstancias del caso, y, en esta competencia, se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas. En el caso de la STS de 8 de abril de 2003, al abogado se le condena por error profesional por la omisión de la proposición de una prueba pericial contradictoria en un recurso contencioso administrativo que impugnaba los acuerdos del jurado provincial de expropiación. En la STS de 30 de noviembre de 2005, se considera errónea la conducta del abogado por cuanto el letrado omitió alegar que la aseguradora a la que defendía tenía un límite de responsabilidad por lo que fue condenada a una cantidad muy superior a la máxima asegurada. En la STS de 30 de diciembre de 2002 el letrado no solicitó el recargo del 20% de intereses a cargo de la aseguradora, causa exclusiva de su no concesión y ello, sin más, para el TS es una conducta negligente. En la STS de 7 de febrero de 2000, es imputable negligencia en jurisdicción laboral al letrado de la empresa, que se limitó a reconocer la antigüedad, categoría y salario reclamados por el trabajador en el juicio laboral, asimismo cuando dejó decaer el derecho de su defendida a optar entre la readmisión o el pago de la indemnización de despido improcedente.
Aparece, pues, perfectamente definida la exigencia del letrado, que tiene un deber de fidelidad con el cliente y que le impone una ejecución óptima del servicio contratado, en este caso del encargo de defensa del cliente con la adecuada preparación, tanto en el fondo como en la forma, para un cumplimiento correcto y adecuado del servicio o encargo. Así pues, al ejercicio de la profesión de abogado le es aplicable la máxima jurisprudencial de que, cuando una persona utiliza los servicios de un abogado, reúne la condición de usuario y tiene el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que les irroguen la utilización de los servicios, a excepción sabida de los que estén causados por culpa exclusiva de la víctima. Nada que diferenciar, pues, con el criterio general de responsabilidad objetiva por daños.

II.- LA MODULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO EN RELACIÓN CON LA RAZONABLE CERTIDUMBRE EN LA PROBABILIDAD DEL RESULTADO DEL PROCESO.

La propia jurisprudencia del TS habia instaurado una responsabilidad profesional “quasi automática y quasi objetiva” es decir, prácticamente aplicable en todo caso. De tal forma que al cliente le era más rentable que se produjera un error profesional en el proceso que el propio devenir del mismo con la incertidumbre de su resultado. El cliente, en estos caso, quedaba más resarcido si se producía el error profesional, que si el proceso seguía con sus cauces e instancias y debía enfrentarse a la otra parte y convencer al Juzgador.
Por ello, el TS cambia su criterio jurisprudencial al dictar un conjunto de sentencias que exigen, para cuantificar y modular la responsabilidad profesional del Letado, conocer la certeza en la probabilidad de éxito de la acción donde se produjo el error profesional. (2)
A esta tendencia inicia su firme andadura la doctrina del TS, en Sentencias de 15 de febrero, 18 y 23 de julio, 22 y 23 de octubre de 2008, si bien hay antecedentes en las STS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007.
La consigna es: «el daño por pérdida de oportunidad es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas» (también STS 27 de julio de 2006). Para el TS el criterio de la prosperabilidad de la acción impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido —siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial— una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.
Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005). Es menester que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de la obligación del profesional jurídico y la desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o —cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios—, o la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (STS de 14 de diciembre de 2005). Este criterio comporta la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defensa del abogado se ha desempeñado por cauces incompatibles con la aplicación indiscutible de la ley, con la jurisprudencia consolidada o con la práctica reiterada de los tribunales —que deben ser conocidas por los profesionales del Derecho— o con el respeto a los mandatos de la ley cuya interpretación no ofrezca dudas razonables según las pautas que puedan deducirse de la doctrina y de la jurisprudencia.

III.- LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADES ENTRE ABOGADO Y PROCURADOR.

La postulación procesal del cliente exige, en un primer término, el respeto a los plazos del proceso. En este sentido y competencia, la “lex artis” del Procurador, y su responsabilidad en la postulación procesal del cliente, viene proclamada, por primera vez, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005. En ésta, el Alto Tribunal proclama la máxima de «sería contrario tanto a la profesionalidad como a los requisitos exigidos para ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su equiparación a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado».
Entrando en detalle en el estudio de la sentencia, establece el Alto Tribunal que según el art. 5.2 LEC de 1881, el Procurador queda obligado, una vez aceptado el poder, a transmitir al Abogado todas las instrucciones que se le remitieran, «haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario», así como, a falta de instrucciones del mandante o insuficiencia de las recibidas, a hacer «lo que requiera la naturaleza o índole del negocio»; y que según el ordinal 4.º del mismo artículo viene asimismo obligado a tener al corriente del curso del negocio confiado no sólo al Letrado sino también al cliente. Es decir, la lex artis del Procurador se amplía a toda responsabilidad en la comunicación a su poderdante de las fases del proceso y ello por cuanto, no olvidemos, el Procurador es, en la gran mayoría de los supuestos, el único que ostenta un apoderamiento notarial del cliente, con unas facultades expresamente detalladas en una escritura pública. Basta con leer dicha sentencia para comprobar que al Procurador se le condena por haber omitido, a partir de serle notificada la sentencia de casación, cualquier actividad hacia su poderdante distinta de la carta reclamándole el pago de sus derechos; y más específicamente, por no haber interesado, ante su cliente y como mandatario del mismo, las instrucciones necesarias para alcanzar la satisfactoria conclusión del negocio encomendado «advirtiéndole de manera expresa el inicio del cómputo del tan repetido término fatal para consignar el precio aplazado de la compraventa y de la necesidad de hacer tal consignación para evitar la consecuencia que finalmente se produjo» (FJ 2), omisión constitutiva, a juicio del tribunal sentenciador, de un incumplimiento de las obligaciones de los Procuradores establecidas en el art. 14.3 de su Estatuto y en el art. 5.2 LEC de 1881.
En el supuesto enjuiciado, el Procurador argumentó en su defensa que había cumplido sus obligaciones de comunicación con el Abogado, y que esa comunicación al Abogado constituye el «modo habitual en la práctica profesional»; y que en todo caso era el cliente quien tenía que pagar la parte aplazada del precio y que podía hacerlo extraprocesalmente. Comunicaciones con el Letrado que no fueron puestas en duda por el Alto Tribunal pero considera éste que fue el propio Procurador quien asumió la representación procesal del litigante y que debió avisar a su poderdante del plazo de seis meses desde la sentencia de casación para pagar el precio restante y evitar la resolución de la compraventa. De lo antedicho se desprende que el cumplimiento por el Procurador de sus obligaciones de comunicación al Abogado ajustándose al modo habitual no puede exonerarle de responsabilidad.
Para el TS el actual art. 26 de la LEC 2000 transcribe en su párrafo 2.2 la competencia del Procurador en elegir la mejor solución que requiera la naturaleza o índole del asunto, competencia que se traduce en responsabilidad. El Tribunal Supremo no considera motivo de exoneración para el Procurador que hubiera transmitido el requerimiento al Letrado. Al Procurador no le basta la comunicación diligente al Letrado sino que se le impone por la jurisprudencia el deber de comunicación al cliente cuando faltara la respuesta del Letrado o ésta no fuera suficiente. En definitiva el Alto Tribunal considera que el ejercicio de la profesión de Procurador comporta no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello, y si para ello precisa el contacto con el cliente deberá indicarlo así en el mismo momento de la aceptación de su representación procesal.
Para el Tribunal Supremo, el Procurador no se puede limitarse a transmitir al Abogado las resoluciones judiciales, esto es, las competencias del párr. 1.º del art. 26.2 de la LEC 1/2000, sino que se extiende completamente sobre las del párr. 2.º y las del párr. 3.º: «tener al poderdante siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiera confiado», si bien el deber de pasar copias de todo lo actuado tan sólo se extiende al Abogado.En consecuencia, si debe tener al corriente a su poderdante del estado del proceso deberá estar en contacto con éste y según el Alto Tribunal debe tener un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello.

IV.- LA SAP DE ALAVA, SECCIÓN 1ª DE 3 DE FEBRERO DE 2014.

De la lectura del supuesto de hecho de la referida sentencia, podemos concluir que el fallo de la misma es consecuente con la doctrina jurisprudencial referida.
En ella se concluye que existe negligencia profesional por la comunicación de la procuradora al Letrado mediante un correo electrónico que no fue leído por el Letrado al clasificarlo como “spam”, lo que impidió formular recurso de apelación al devenir la sentencia firme. Para la Sala, tanto la irregular gestión del correo recibido, con la emisión del acuse de recibo y la expresión “leído”  como la eliminación del SPAM sin un control mínimo, siquiera el examen del remitente y asunto, lo que hubiera permitido descubrir el error, constituyen elementos de imputación suficientes del abogado.
Para la Sala, la causalidad en el error del Abogado, está definida y agravada por la falta de control o revisión siquiera somera de la bandeja de spam, que permite deducir un criterio de imputación objetiva del resultado, pues la omisión del deber de cuidado se muestra jurídicamente reprobable desde los parámetros de diligencia exigibles en la concreta actividad profesional que desempeña la recurrente, donde la recepción de las notificaciones judiciales y el conocimiento de los actos procesales que abren un plazo, se muestra de singular atención para presevar los intereses del cliente. Para ello indudablemente se debe extremar la diligencia en el control y gestión del correo electrónico cuando éste es admitido como un medio de comunicación con la representación causídica del cliente.
En cuanto a la procuradora, para la Sala, la recepción del acuse de recibo con la expresión de que se categorizó como SPAM debió llevarle a extremar las medidas de comprobación para asegurarse de que pese a esa incidencia el destinatario tenía conocimiento del acto procesal y de la iniciación del plazo para interponer recurso.
En defintiva, al Abogado se le hace responder por no evacuar un trámite esencial en el proceso: el recurso de apelación, al habersele notificado la resolución y el plazo pertinente, sin que sea excusa o motivo de exoneración que el programa de gestión del correo electrónico lo derivara a una carpeta distinta de la ordinaria. Esta conclusión de la Sala nos parece consecuente y ajustada a los criterios de “responsabilidad civil quasi objetiva” que ha instaurado el Tribunal Supremo.
En cuanto al Procurador, la Sala le aplica los criterios de la STS de 18 de febrero de 2005 y le condena solidariamente con el Letrado por la ausencia de supervisión, control y gestión de un trámite (recurso de apelación) que es ciertamente trascendente y esencial para la consecución del encargo profesional del cliente. Según la Sala, en ese supuesto, y atendidas las circunstancias del caso, debió de haber advertido al Letrado y al propio cliente de las consecuencias de la ausencia de presentación del recurso de apelación.
Para la Sala, es indudable que a la obligación de transmitir al abogado todos los documentos, antencedentes etc., se añade la de hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, y por tanto la mera justificación de que remitió el documento y que éste fue recibido en la dirección de correo electrónico del destinatario se muestra insuficiente si además no se comprueba la eficacia de esa comunicación cuando pende un plazo perentorio y cercana la preclusión del acto procesal, art. 136 LEC , en este caso la interposición del recurso, no se tienen noticias siquiera sobre si el recurso será interpuesto o definitivamente se decidió no hacerlo, pues esa incertidumbre deja abierta la posibilidad de que la oportunidad de recurrir se pierda definitivamente y por ello el procurador no puede dejar en la duda el interés de su representado sin cerciorarse de que realmente no se va a recurrir o recordando con la debida antelación al abogado o al propio cliente el próximo cumplimiento del plazo.  
Por tanto, por nuestra parte, entendemos ajustada a los criterios jurisprudenciales asentados, la doctrina y fallo de la SAP de Alava, en lo que se refiere a concluir la responsabilidad profesional solidaria entre Abogado y Procurador.
Lo que entendemos contrario a la citada doctrina jurisprudencial es la modulación y cuantificación de la responsabilidad civil profesional de Abogado y Procurador si examinamos la cuantificación de la condena y la certidumbre en la probabilidad del resultado del proceso en el que se produjo el error.
Tal y como manifestó la defensa procesal del Abogado, “….las cantidades reclamadas son en todo punto improcedentes, ya que en ningún caso se podrá obtener por ésta vía lo que ya se solicitó en el primer juicio celebrado en los Juzgados de Bergara, y todo ello sin olvidar, que según su criterio era muy dudoso que el hipotético recurso no presentado, hubiera prosperado en los términos señalados, correspondiendo en todo caso y de forma subsidiaria una indemnización por la “pérdida de oportunidad”.
El proceso en el que se produjo el error, se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia de Bergara donde se dictó sentencia desestimando la demanda íntegramente y con la condena en costas del actor. Por tanto, el recurso de apelación podía, ciertamente, tener pocas probabilidades de éxito y podía darse, con cierta probabilidad, la confirmación de la sentencia desestimatoria en la segunda instancia y con otra condena en costas. Por tanto, podemos decir, a nuestro entender, que el perjudicado por la no presentación del recurso, no estaba en una posición óptima en el proceso y que no tenía una razonable certidumbre en la probabilidad en el resulado, bien al contrario, a nuestro entender, le era más probable otra condena en costas en segunda instancia.
Pues bien, la actora peticionante de responsabilidad, se aprovecha del error para convertir su posición desfavorable en una suerte para ello y solicita 49.061,16 € como cifra de responsabilidad profesional a Letrado y Procurador. El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda y condenó sólo al Abogado a la indemnización por importe de 10.000 €.
La Sala de Apelación estima ambos recursos (el del cliente y el del Abogado) y condena a Letrado y Procurador, solidariamente, al pago de la cantidad de 25.000 € al reclamante de responsabilidad. Cantidad ciertamente lucrativa en relación a las pocas posibilidades de éxito que tenía en ver estimada su demanda de declaración de nulidad de las liquidaciones negativas ya abonadas como consecuencia de los swaps suscritos con Banco Santander por importe de 49.061,16 € y cuya acción, como se ha referido, fue desestimada íntegra y totalmente y con la condena en costas a la actora.

(1)«La responsabilidad "objetiva" del abogado en el ejercicio de su profesión», Diario LA LEY, año XXIV, núm. 5846. Miércoles 10 de septiembre de 2003.
«Responsabilidad extracontractual por actuación judicial negligente», Diario LA LEY, año XXVI, núm. 6225. Miércoles, 6 de abril de 2005. –
http://www.bufetejmarti.com/responsabilidad-abogados/

(2) «La certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la responsabilidad civil del Abogado». Diario La Ley, 13 de febrero de 2009 –
http://www.bufetejmarti.com/responsabilidad-abogados/item/la-certidumbre-razonable-de-la-probabilidad-del-resultado-en-la-responsabilidad-civil-del-abogado

(3) «La distribución de competencias y responsabilidades en el proceso entre abogado y procurador», Diario LA LEY, año XXVI, num. 6386. Lunes 26 de diciembre de 2005