I.- Introducción.

En nuestro anterior artículo titulado “ACREDITACIÓN DEL NO USO EN LAS OFICINAS Y DESPACHOS, A LOS EFECTOS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRIENDO SOMETIDO A PRÓRROGA FORZOSA” publicado en la Revista SEPIN AU nº…………., nos preocupábamos de dar interpretación al artº 62 de la LAU de 1964, en su apartado 3º, que establece que no tendrá derecho a la prórroga forzosa el inquilino cuando la vivienda no esté ocupada durante más de seis meses en el transcurso de un año o el local de negocio permanezca cerrado durante más de seis meses en el curso de un año, a menos que el cierre obedezca a justa causa. El artº 114 de la misma ley, en su nº 11, permite al arrendador instar la resolución contractual por ese motivo. 

En definitiva a lo que en la praxis judicial se denomina el “no uso” del local y oficina  arrendada, extrapolable al no uso de viviendas.

II.- La exigencia de la jurisprudencia.

La jurisprudencia (sirviendo como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 21 de septiembre de 2000, rec 121/1999, Ponente: Cremades Morant, Juan Bautista), establece que la previsión del párrafo 3º del artº 62 LAU no ha de ser interpretado en el sentido que el local haya cesado toda actividad para estimar la causa resolutoria.

Se refiere ésta a que debe interpretarse como “no uso” del local arrendado, aunque en su interior se desarrollen actividades accesorias o intermitentes (SSTS. 15 Jun. 1952, 20 Feb. 1960, 23 Feb. 1970.), eventuales o residuarias (SSTS. 11 Nov. 1965, 5 Abr. 1968, 12 May. 1969 .), esporádicas o accidentales (SSTS. 5 Oct. 1964, 27 Dic. 1971, 4 Oct. 1975 .) o de carácter secundario (SSTS. 14 Nov. 1962, 7 May. 1971 .), o para usos particulares (SSTS. de 4 Feb. 1966, 28 Nov. 1974), o actividades limitadas y sin hora fija (SSTS. 18 Dic. 1971, 16 Abr. 1973), o por la utilización del local alquilado como tal en función de simple almacén, cuando no es éste el destino pactado, mero instrumento de una actividad pasiva para la guarda, depósito o gestión de negocio sin contacto con el público (SSTS. 3 Dic. 1963, 8 Feb. 1965, 10 Feb. 1966, 7 Jun. 1971, 14 May. 1974, 18 Mar. 1983, 6 Abr. 1992, 7 Nov. 1992).

En definitiva, la jurisprudencia lo que pretende es que el uso del local arrendado sea el propio de una actividad profesional, con un horario fijo y repetitivo, con el contracto con una clientela, mediante el ejercicio de una actividad intelectual o material, a través de un personal propio, y con un ánimo de lucro que condiciona el resto de requisitos. Y en la vivienda a que ésta satisfaga las necesidades de primera vivienda y hogar familiar.

Se considera asimismo, que el plazo de los 6 meses exigidos por la Ley no es necesario que discurra de modo continuo, ya que la desocupación durante más de 6 meses puede computarse con o sin interrupción, y no es preciso tampoco que la desocupación se verifique dentro del año natural. (SAP de Barcelona, Secc. 4ª de 21 de junio de 2000, Ponente: Mercedes Hernández).

III.- La prueba de tipo indiciario y la carga de la prueba.


La resolución contractual por el citado “no uso” la determina un juez, y todo juicio se resuelve por la consistencia de la prueba. Aquí hay que probar una cuestión negativa (no uso) y como toda prueba de carácter negativo, tiene su propia configuración.

Para la SAP de Barcelona, Secc. 13ª, que se ha referido anteriormente, la carga de la prueba del cambio de destino comercial, industrial, fabril o de servicio convenido corresponde, evidentemente, al propietario, que se convierte en la parte actora, que alega el hecho, como constitutivo que es de su pretensión (art. 1214 C.C.) en tanto que supone una excepción a la prórroga y causa resolutoria. Ahora bien no puede imponerse un criterio rigorista en orden a su exhaustiva probanza, dado el carácter negativo de lo que constituye su objetivo y por ser un hecho negativo difícilmente demostrable por la vía directa. Por ello adquieren singular relieve aquellas otras probanzas de carácter indiciario, y en concreto aquellas de elocuente significado, cuales son las relativas a consumos de elementos vitales e imprescindibles, entre ellos el consumo de luz, agua o teléfono; y, en el caso de los locales en los que se desarrollan actividades profesionales, el contacto con la clientela. En las viviendas, las pruebas de los consumos se proclaman como determinantes para la estimación o no de esta causa resolutoria.

Así, en período probatorio puede solicitarse al demandado que aporte los consumos de luz, agua y teléfono de los 6 meses anteriores a la presentación de la demanda, la relación de los trabajadores en ese mismo período para los que ha cotizado, la acreditación del cumplimiento de los deberes fiscales con la presentación de los modelos trimestrales de IVA, y aquellos otros que fueren similares a los expuestos.

Si de la evacuación de la citada prueba documental solicitada, el demandado presenta unos consumos de luz y teléfono mínimos, no presenta consumo de agua y no tiene trabajadores, o bien su cuota de IVA es 0, estaremos acreditando, con algo más que indicios, el “no uso” a que se refiere la jurisprudencia.

Otra prueba de carácter previo al juicio, y que puede incluso servir para dar confianza a la parte actora a la hora de presentar o no la demanda, es el acta notarial en la que el Notario se persona en varias ocasiones, en días distintos pero en horas en las que toda oficina está abierta y llama a la puerta. Si el Notario constata y da fe que en cada ocasión en la que se ha personado, a pesar de distintas llamadas a la puerta, no se le facilita la entrada por no haber nadie en el local, nos encontramos ante otra prueba del no uso de dicho local.

En el juicio debe considerarse, como premisa, que existe un principio básico en derecho procesal, cual es que los hechos extintivos deben ser probados por el que los alega. O lo que es lo mismo, debe ser el arrendatario el que justifique que, a pesar de los indicios de falta de consumo de luz, de ausencia de cuota de IVA y de trabajadores, utiliza el local o la vivienda de forma principal y continuada.

Finalmente, el cierre y el no uso de la vivienda no es motivo de denegación de prórroga cuando obedece a un motivo justificado, pero esa prueba corresponde lógicamente al demandado, sin que puedan justificarse el cierre por la conveniencia del arrendatario (SSTS. 24 Mar. 1962, 13 Feb. 1963, 18 Jul. 1989, 4 Jun. 1993).

Así, pues, en definitiva, y como conclusión a lo expuesto, la jurisprudencia no exige al propietario una prueba absoluta sobre el no uso del arrendatario y viene a proclamar que los indicios son suficientes para conseguir la conversión de la carga de la prueba al arrendatario y que deba ser éste el que destruya los indicios de inactividad que se han probado con esos medios descritos.

Tanto es así que en el supuesto de la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, Sentencia de 19 Feb. 2000, la Sala considera que el arrendatario no ha demostrado de forma clara y fehaciente que haya continuado desempeñando, con carácter ininterrumpido (o al menos, dentro del período indicado en la ley de arrendamientos urbanos), en el citado inmueble, la actividad profesional y/o comercial que venía realizando, ni justificado tampoco dicho cierre, lo que evidencia que ha incurrido en la causa resolutoria prevista en el también reseñado artículo 62.3 de la Ley arrendaticia urbana, procediendo, en consecuencia, la estimación de la demanda del propietario.

Esta sentencia, por lo expuesto, es fiel reflejo de la conversión de la carga de la prueba que se traslada al arrendatario ante la duda que logra acreditar el propietario sobre el no uso del local arrendado.

Otro supuesto es el examinado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, Sentencia de 19 Feb. 2000, rec. 596/1999. Ponente: Santos Sánchez, María Luisa.

En ese supuesto, la prueba practicada en autos determina que el local, arrendado como taller de electricidad permanente como tal, no se utiliza para la atención al público, y que el trabajo en el mismo se lleva a cabo fuera, realizando reparaciones en los domicilios particulares y para diversas empresas, conforme acredita con diversa documentación aportada al respecto por el arrendatario. El propietario, asimismo, aporta acta notarial de presencia acreditativa de la visita durante 6 días de los diferentes 6 meses, para acreditar que en esas fechas y en horas, en el local no se ejercía actividad con clientela.

Para la Sala, el art. 62.3 LAU 1964, que se refiere a que el local de negocio permanezca cerrado por plazo de 6 meses en el curso de 1 año, se ha dictado pensando en el arriendo típico de local de negocio, como aquél en que se desenvuelve, en contacto directo con la clientela, la actividad propia de la empresa «-local abierto al público-» y la idea del legislador ha sido que en estos locales el cierre del local, y la ruptura de la actividad de contacto con la clientela, realizada en el mismo, determina el derecho del arrendador a negar la prórroga. La inactividad del arrendatario en el local es un factor determinante, pues la norma sólo exige que el local permanezca inactivo en el plazo señalado por la Ley. De tal manera que si el arrendatario del local, concreta su actividad mercantil a realizar, por sistema y regla general, en los trabajos de reparación fuera del local, y éste lo utiliza como simple recepción de mercancía, almacenando las piezas de reparación que recoge cuando las necesita para el trabajo diario fuera del local, hay que estimar que tal actividad queda fuera del margen de cobertura protectora de la Ley hacia el arrendatario. Debiendo entenderse como cierre esa falta de vida comercial dentro del establecimiento, pues al actuar así se está desnaturalizando la protección arrendaticia que recibe el arrendatario para mantener la vigencia del contrato, pues de hecho se produciría la conversión del local del negocio en almacén, lo que así no fue pactado.

Vemos pues, que en este caso el “no uso” viene determinado por la conversión a simple almacén, no por el cierre total del establecimiento. Conversión a almacén que también sirve como causa resolutoria en el supuesto enjuiciado por la Sentencia de la AP de Soria de 7 de Junio de 2000, rec. 130/2000; Ponente Ruiz Ramo, José.

El propio Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (entre otras S 25 Sep. 1969) ha sentado como notas definitorias del «almacén» las de servir a la necesidad secundaria o accesoria, dentro de la compleja actividad empresarial de guarda y custodia pasiva de mercaderías y enseres, sin comunicación con la clientela, en contraposición a las que corresponden al «local de negocio», propiamente dicho, que supone la realización de operaciones propias de una actividad de industria, comercio o de enseñanza, con la finalidad de lucro, con la consiguiente necesidad de que el local se halle abierto al público.

El Alto Tribunal en su Sentencia de 13 de marzo de 2009 consolida dicha doctrina en relación a que el uso como almacén no sirve para acreditar el destino pactado en el contrato de arrendamiento como local de negocio. Para el TS la utilización exclusiva como almacén para el simple depósito y guarda de mercancías supone una alteración de la integridad del contrato que posibilita la denegación de la prórroga y consiguiente resolución, pues deja de utilizarse como elemento esencial y necesario del negocio o actividad que la exposición y venta convenida conlleva.

En definitiva, en estos casos se estima la causa resolutoria del contrato de arrendamiento sometido a prórroga forzosa por cuanto entiende la jurisprudencia que la especial situación de ese arrendatario, que es fruto de una legislación derogada, pero que mantiene su privilegio a pesar de las actuales características en los arrendamientos, sólo debe beneficiar a aquél que necesita el bien arrendado de forma principal y prácticamente única. Los tribunales, en las sentencias referidas en este artículo, y en la práctica totalidad de las sentencias que declaran la extinción de contratos de arrendamiento de contratos sometidos a prórroga forzosa, se refieren a que no merece protección legal el arrendatario que no necesita el local según su fin (SSTS. 11 Ene. 1963, 20 Nov. 1963, 25 Feb. 1975.), pues con ello se lesiona el interés social y el del propio arrendador (SSTS. 12 Mar. 1969, 14 Dic. 1974).

El propio TS, en la reciente Sentencia de 24 de febrero de 2010, Recurso 2069/2010, recuerda su doctrina relativa a que “la justa causa” en el cierre del local o en su conversión en almacén debe interpretarse de forma restrictiva y que ese concepto de "justa causa" del cierre del local arrendado debe limitarse al acontecimiento proveniente de fuera de la empresa, extraño al arrendatario, sin que se asimile a ello el hecho nacido dentro de la misma, como ocurre en las declaraciones de quiebra o suspensiones de pagos, ni la mala racha del negocio. Desde la óptica de la posición de las sentencias recién indicadas, tampoco ha de estimarse, para el Alto Tribunal, como "justa causa" la inactividad derivada de la espera de la oportuna concesión de autorizaciones administrativas.

IV.- La introducción del requisito de la ausencia de aquiescencia por parte del propietario a ese cierre y abandono. La STS de 10 de diciembre de 2009.

A pesar de la proclamación e interpretación del no uso como presupuesto para la estimación de la resolución contractual, no uso que cabría incluirlo en los incumplimientos contractuales que permiten la resolución de los mismos, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de diciembre de 2009, Ponente Román García Varela introduce una excepción al no uso como supuesto de incumplimiento que permite la resolución contractual, en este caso, de un contrato de arrendamiento sometido a prórroga forzosa.
En el supuesto de hecho de esa sentencia el actor insta demanda por no uso del local arrendado al ser destinado meramente a la actividad de almacén.
El Tribunal Supremo desestima la causa resolutoria al considerar que los demandantes conocían que el local litigioso nunca fue destinado a restaurante, bar u otro establecimiento abierto al público. En términos del propio TS "... los demandantes conocían plenamente que el local litigioso nunca fue destinado a restaurante, bar u otro establecimiento abierto al público y así fue reconocido en confesión judicial, e, igualmente, en la confesión efectuada por Don. José en otro pleito anterior, en la que precisó que esa situación era plenamente conocida e incluso aceptada.”
Para el Alto Tribunal este conocimiento del arrendador permite introducir una excepción a la aplicación de la resolución contractual por no uso; y ello por cuanto para el TS cabe incluso el reconocimiento de un consentimiento tácito derivado de actos concluyentes de la propiedad; evidentemente, de quien durante un largo período de tiempo sabe que el local está cerrado (no abierto al público) y no actúa frente a ello de ninguna forma, pues ha asumido tal situación.
A resultas de ello, confirma la Sentencia de apelación que había desestimado la demanda de resolución contractual instada por el propietario.
El Tribunal Supremo dicta esta Sentencia y fundamenta la misma en sus otras anteriores de 7 de octubre de 2002, 29 de enero de 2003 y 22 de noviembre de 1994, como si estuviera reiterando una doctrina consolidada.
Pues bien, estudiadas por este autor las referidas Sentencias no puede concluirse que el TS consolida esta doctrina de la conformidad por aquiescencia del propietario por cuanto esa misma conclusión no resulta de esas Sentencias.
Así, la STS de 22 de noviembre de 1994, que se refiere a un supuesto de retracto arrendaticio, proclama que: “la fijación de la naturaleza de un contrato corresponde a la Sala y su criterio prevalece salvo que sea ilógico o ilegal. Cuando como en este caso se apoya en hechos como las relaciones familiares y afectivas, el bajo precio, la no constancia de su efectivo pago, y la donación inmediata de la adquiriente a los hijos extramatrimoniales habidos con el transmitente, es evidente que se está ante una deducción basada en presunciones y éstas sólo pueden impugnarse en casación sobre la base de destruir la realidad de los hechos base, o demostrar la falta de enlace entre estos y las consecuencias obtenidas según las reglas del criterio humano”.
La STS de 7 de octubre de 2002, proclama: “la demanda de resolución contractual se había dirigido contra el arrendatario cedente y los ahora recurrentes, como adquirentes del local en traspaso. La condena del Juzgado de Primera Instancia se limitó al arrendatario anterior, siendo absueltos los hermanos M. B. a los cuales necesariamente hubo de ser notificada la sentencia. Esta resolución fue recurrida solamente por D.ª Mónica, siendo confirmada por la Audiencia. Si el término de la prescripción se inicia para D.ª Mónica en el momento de serle notificada la sentencia de apelación, es evidente que para su hermano D. Juan Pedro debió comenzar en la fecha en que se abstuvo de recurrir la sentencia de primera instancia, consintiendo por su parte la resolución contractual que establecía.”

Finalmente, la STS de 29 de enero de 2003, que se refiere a un supuesto de una sociedad de gananciales, proclama: “la recurrente no intervenía en las actividades de negocios del entonces esposo, pues éste venía encargándose de la administración de los bienes gananciales, inmuebles de que ambos cónyuges eran titulares. Pero, si ello no fuera suficiente, hay que tener en cuenta que la nave formaba parte de una común de la que se segregaron otras y así, con relación a las ventas de las fincas registrales B y C, segregadas de la hoy A, el modus operandi en tales ventas, fue en todo semejante al empleado en este caso. Si en una venta anterior y en otra posterior a esta cuestionada, la recurrente no puso objeción alguna, hay que inferir que prestó su consentimiento, si bien al diferirse la elevación a escritura pública a un momento en que ya había surgido la separación y crisis matrimonial ha considerado no prestar su consentimiento. Ha existido siempre un consentimiento tácito, al no haber ejercitado acción alguna contra la sociedad compradora desde 1980 hasta 1991, fecha en que se encuentra abierto al público”.

Estas tres Sentencias del Alto Tribunal, a nuestro entender, distan mucho de poder concluir que la STS del 10 de diciembre de 2009, viene a fijar una continuación en los criterios jurisprudenciales relativos a que la aquiescencia en el conocimiento del no uso por parte del arrendador en relación al local o vivienda arrendada supone una excepción a la resolución contractual fijada en la norma arrendaticia y en la jurisprudencia consolidada que la interpreta.

A criterio de este autor, la STS de 10 de diciembre de 2009, introduce por primera vez, y como criterio diferenciador de la jurisprudencia consolidada, la necesidad que no exista aquiescencia por parte del propietario al cierre del local.

A nuestro entender, el incumplimiento contractual por parte del arrendatario lo es, y resulta determinante para la resolución del contrato, con independencia y sin que tenga efecto, el conocimiento del no uso por parte del arrendador y la hipotética aquiescencia a ese no uso. En modo alguno puede quedar obligado el arrendador a instar demanda de resolución contractual en el mismo momento en que conozca el no uso para evitar que el Tribunal pueda entender aquiescencia y entonces desestimar la resolución contractual por este motivo.

Entiende pues, este autor, que la STS de 10 de diciembre de 2009, al introducir la excepción de la exigencia de ausencia de aquiescencia por parte del arrendador, se aparta de la jurisprudencia consolidada y que ese apartamiento sólo genera nueva controversia jurisprudencial y nuevos motivos de recursos de casación en una doctrina que ya estaba pacificada.


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