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2013

LA PROTECCION DEL DERECHO PENAL FRENTE A LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES POR COLECTIVOS "OCUPAS"

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Por Joaquim MARTÍ MARTÍ

La convulsa situación actual parece legitimar la ocupación inconsentida de bienes inmuebles pertenecientes a entidades bancarias por parte de personas que no tienen un techo donde habitar. Pero esta penosa situación no debe ocultar que la usurpación de la posesión de una propiedad inmobiliaria supone el mayor atentado a los derechos posesorios. La ocupación de inmuebles es una lesión mucho mayor que el robo o el hurto en un inmueble, por cuanto supone la privación de la posesión misma de esa propiedad. Y si esa usurpación se lleva a cabo por colectivos «ocupas» la sensación para el propietario es de mayor gravedad. Pues bien, la jurisdicción penal es la que puede y debe conceder la protección al legítimo propietario; y la mejor materialización de dicha protección es la del desalojo, como medida cautelar, del inmueble ocupado.

 

I. LA PRIMERA RESPUESTA FRENTE A LA OCUPACIÓN DEL BIEN INMUEBLE POR EL COLECTIVO «OCUPA»

Ya decíamos en nuestro artículo publicado en el Diario LA LEY n.º 7556, Sección Tribuna, de 27 de enero de 2011 (1) que el término «ocupa» puede ser utilizado en este artículo con total libertad porque es un término que utiliza la jurisprudencia para tratar los supuestos que estamos definiendo; las sentencias que lo tratan, se refieren a estos colectivos como «ocupas» e incluso con «k».

Así, por ejemplo, se utiliza dicho término en la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, y SAP de Barcelona, Sección 16.ª, de 4 de marzo de 2002.

Ya decíamos en el mencionado artículo que en la «ocupación» por estos colectivos, el dueño no sólo no autoriza a la entrada en la finca por parte del ocupante, sino que además ésta se produce en ocasiones mediando fuerza en las cosas. Y que es por ello, que entendía y sigue entendiendo este autor, que la primera respuesta, y la más apropiada como primera réplica y actuación, es la de la denuncia policial.

El propietario, apoderado, representante legal o administrador, debe acudir, a la mayor brevedad posible y tras el conocimiento de la ocupación por parte de los «ocupas», a la Comisaría de Policía más cercana al domicilio ocupado y presentar denuncia ante los hechos acaecidos y de los que tiene conocimiento.

Debe denunciar, la rotura de la cerradura o puerta de entrada, la usurpación de la posesión del bien inmueble, los daños que pueda observar, la privación de la entrada al inmueble por parte del propio propietario, etc.

Y ello por cuanto, al fin y al cabo, el art. 245.2 CP cuando regula la usurpación trata ésta como el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituya morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, castigándolo con pena de multa.

La denuncia policial, en primer lugar, y muy importante de cara a su consecuencia posterior, es la materialización externa de la falta de consentimiento de la propiedad frente a esa ocupación. Es decir, el propietario, mediante la denuncia policial, expresa de forma indubitada que no autoriza esa ocupación y que solicita su finalización inmediata. En definitiva, no autoriza la posesión y no legitima la misma.

Esa denuncia policial comportará la instrucción de Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción que estuviere de guardia en la fecha de remisión de las actuaciones policiales.

A esas Diligencias Penales y al Juzgado de Instrucción que las tramite, debe comparecer el propietario denunciante.

II. LOS INMUEBLES QUE NO ESTÁN EN CONDICIÓN DE SER HABITADOS

Lamentablemente, hemos de hacer mención en este artículo, y muy a pesar del criterio de su autor, que la jurisprudencia penal entiende que el art. 245.2 CP, excluye de la protección penal los inmuebles que no están en condición de ser habitados (SAP de Barcelona, Secc. 5.ª de 16 de enero de 2003) y la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva por parte del que la ostenta (querellante), no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal no debe proteger la posesión que no se ejercita obteniendo una utilidad individual.

Para esa Secc. 5.ª de la AP de Barcelona, «la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de manera efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad».

Con ello, la jurisprudencia penal excluye de protección la «ocupación» de bienes inmuebles en estado de aparente abandono, los desocupados durante largo período de tiempo, es decir, los inmuebles que no están en condiciones de ser habitados, y los que no puedan considerarse como morada; reenviando al que pretende la liberación, a la jurisdicción civil.

En concreto, la jurisprudencia mayoritaria (también SAP de Barcelona, Secc. 10.ª de 20 de junio de 2005) sigue el criterio del Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de noviembre de 2003 que señala que el delito del art. 245.2 CP ha sido introducido en nuestra legislación por el CP de 1995 «a fin de sancionar las conductas de los llamados "ocupas", y que exige el delito una ocupación "sin autorización debida" o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles "contra la voluntad de su titular", hemos de convenir que no es solamente el hecho de la ocupación del inmueble sino las condiciones en que se halla el mismo lo que debe valorarse».

Quedarían, pues, fuera de esta protección, la ocupación de masías, edificios no habitados, locales comerciales, etc. De hecho, se han ocupado antiguas entidades bancarias en lugares céntricos, antiguos «Centros Cívicos» o «Casales», así como cines y teatros abandonados. Todos ellos se verían afectados por esta interpretación restrictiva del precepto y de sus consecuencias.

III. LOS INMUEBLES QUE ESTÁN EN CONDICIONES DE SER HABITADOS

En inmuebles que están en condiciones de ser habitados, la respuesta de los Tribunales en el orden penal debe ser distinta. Y ello por cuanto, la interpretación del precepto no debería ofrecer dudas en relación a la protección del particular a quien se le ha ocupado un inmueble en contra de su propiedad, para ser habitado por personas sin título.

Cabe recordar aquí que el delito de usurpación de inmuebles en su modalidad no violenta del número 2 del art. 245, responde a la finalidad de dotar de cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios en contra de la voluntad de sus propietarios o poseedores y para su comisión requiere la concurrencia de los siguientes extremos:

a) La ocupación sin violencia o intimidación de un bien inmueble vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona realizada con cierta vocación de permanencia. 
b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las correspondientes acciones civiles para recuperar la posesión. 
c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», que en el caso deberá ser expresa. 
d) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio. 
Pues bien, las circunstancias fácticas en los supuestos de ocupación de viviendas o inmuebles en condiciones de habitabilidad, se ajustan perfectamente a la previsión típica legal en cuanto a la ocupación ilegítima, sin que sea óbice a la consideración de acto perturbatorio la mayor o menor intensidad pues el precepto no hace distinción entre ocupación temporal transitoria o definitiva ni tampoco el precepto penal demanda que el propósito de acceder al dominio tenga una vocación definitiva encauzada a la consecución de la titularidad del derecho.

Así las cosas, la ocupación protagonizada por sujetos sin título ni autorización, es más, en contra de la voluntad del propietario y utilizando la fuerza, ofrece, sin duda alguna, indicios de criminalidad suficientes para revestir tal ocupación ilegítima de ocupación permanente relevante en cuanto supone una posesión antijurídica que conlleva la exclusión del ius possidendi al legítimo titular en cuanto a su derecho al disfrute pacifico de la finca.

Esta interpretación más favorable al propietario, se da en los supuestos en los que el inmueble ocupado no se trata de un edificio en estado de abandono, derruido o descuidado por sus propietarios.

En estos casos, la denuncia policial debe conllevar la tramitación de unas Diligencias Previas, para depurar las eventuales responsabilidades de índole penal, y además a los fines de dar protección judicial, esto es, en aras de recuperar la posesión del edificio por parte de los dueños denunciantes, sobre la base normativa del art. 13 LECrim., al no existir duda acerca de la condición de perjudicados por el presunto delito de usurpación de bien inmueble, al constar indiciariamente que el inmueble fue ocupado sin autorización por los ilegítimos ocupantes que se instalaron en él.

Cabe la protección en el orden penal que conlleva, necesariamente, y tras las Diligencias de Instrucción que se consideren precisas, entre las que incluso caben la declaración de los propios ocupantes, el dictado de una resolución (en forma de Auto) en la que se acuerde la del inmediato desalojo de las fincas ocupadas.

Desalojo como medida cautelar y de forma sumaria y a la mayor brevedad posible, por cuanto habrá que concluir que resulta necesario dotar de protección a los perjudicados, adoptando las medidas necesarias para el inmediato y célebre desalojo de quien o quienes permanezcan contra la voluntad de la propiedad en el inmueble o edificio, como única vía para el preceptivo restablecimiento inmediato del orden jurídico perturbado, debiendo significarse que una decisión contraria a la expuesta, y que permitiera la continuación de la posesión inconsentida e ilícita, comportaría la perpetuación de un «status» a través del cual se estaría materializando un comportamiento indiciariamente delictivo, pues no cabe obviar que el tipo penal sanciona como típica no sólo la conducta de quien, sin autorización debida, ocupare un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituyeren morada sino, asimismo, la de aquellos que mantuvieren en ellos contra la voluntad de su titular.

Pero es que además, generalmente, esos sujetos suelen pertenecer a colectivos que llevan a cabo tal ocupación ilegal de forma permanente, con vocación de continuidad de mantenerse en el edificio, local o vivienda, máxime cuando su entrada en los inmuebles se produce mediante el uso de la fuerza y tras el cambio de la propia cerradura de la puerta de acceso al edificio. Por consiguiente, debe ser de antemano descartada la ocupación ocasional, puntual, circunstancial, episódica o transitoria.

En estos supuestos, se está, repárese en ello, ante un delito permanente, de modo que permitir el mantenimiento de una situación mediante la cual alguien permanezca en un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituyesen morada contra la voluntad de su titular, supondría tolerar una conducta a través de la cual se estaría cumpliendo la vertiente típica del delito de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 CP, algo que, más allá de la protección a dispensar al perjudicado, debe ser lógicamente impedido por los jueces y tribunales, no pudiendo dejar de resaltarse, siquiera lo sea en orden a reforzar el criterio del Tribunal, que en el art. 492 LECrim., se contempla la obligación de la Autoridad o agente de la policía judicial de detener al delincuente «in fraganti».

Resulta palmario que ante indicios racionales de la comisión de un acto delictivo el Juez a quo, en el orden penal, no sólo está facultado sino obligado legalmente a hacer cesar la situación antijurídica lo que hace al amparo de las normas legales que se citan expresamente, y con base en el acontecer fáctico que otorga sustrato a su aplicación se proceda al desalojo del inmueble, pues el art. 13 de la citada ley de ritos, posee un claro carácter tuitivo de la figura del perjudicado por el delito, siendo de todo punto procedente la adopción de la medida cautelar de desalojo si, como es el caso, existen sólidos indicios de que la finca en cuestión ha sido ocupada ilegítimamente por terceras personas, ajenas a la propiedad y desprovistas de todo título que les legitime para la permanencia en ese lugar, habida cuenta que concurren, indiciariamente, los elementos integrantes del delito definido en el art. 245.2 CP, esto es: ocupación de una vivienda sin la autorización de su titular y la persistencia de la voluntad contraria al mismo, la ajeneidad del inmueble, la conciencia y conocimiento de tal ajeneidad, y el correlativo perjuicio causado al titular.

Así pues, la gran diferencia, a favor del propietario del bien ocupado, es que en los edificios aptos para su habitabilidad, el orden penal debe tramitar su denuncia, y en esa tramitación, el dictado de resolución en forma de Auto en el que se acuerde el desalojo inmediato y con carácter cautelar, de los citados ocupantes no autorizados.

Puede que incluso se les haya prestado declaración en esas actuaciones, pero la protección interesada y solicitada al orden penal pasa por el desalojo, a la mayor brevedad posible, de los ocupantes sin título, para que la propiedad recupere la disponibilidad del inmueble ocupado.

IV. CONCLUSIÓN

La protección del Derecho Penal a la ocupación inconsentida de pisos y casas en condiciones de ser habitadas debe ser, imperiosamente, reconocida por los Juzgados de Instrucción, quienes, tras la denuncia policial presentada por el particular, y que sirve para exteriorizar la manifestación de este de su rechazo a tal ocupación, deben tramitar las Diligencias de instrucción precisas y necesarias para acabar acordando, sin dudar, la medida cautelar de desalojo inmediato de dicho inmueble, y posteriormente depurar las responsabilidades penales que se deriven.

Una vez se asiente esta posición jurisprudencial cabría extenderla.

Por nuestra parte, en artículos anteriores (2) , ya se hacía referencia a que deberían considerarse como peligrosa la actual línea jurisprudencial de considerar que no merece la protección penal la ocupación de masías abandonadas, inmuebles desocupados, cines vacíos (Cine Princesa en Barcelona), antiguos locales sociales o municipales o incluso locales de negocio vacíos (Sede de Banesto en Plaza Catalunya de Barcelona), y ello por cuanto dicha interpretación abre las puertas de esos inmuebles a los colectivos ocupas quienes son conocedores de las grietas de nuestro sistema legal y judicial.

La gravedad de los sucesos acaecidos en nuestro país y causados por los colectivos «ocupas» nos posicionan en el derecho continental como uno de los países con mayor permisividad hacia éstos. Permisividad que, evidentemente, se traduce en el efecto «llamada» a colectivos «ocupas» de otros países, además de comportar ser un «terreno abonado» para los colectivos que surgen en nuestro país.

El proceso civil de desahucio por precario se dilata en el tiempo, tanto como se dilata el abuso de esos colectivos y se dilata el daño para la propiedad de los mismos.

Un sistema legal, a nuestro entender, no se basa en la protección de un derecho remitiendo a una jurisdicción u otra, sino por aplicar la más efectiva hacia el perjudicado y la más punible al infractor: algo que no ocurre con la ocupación inconsentida de bienes no susceptibles de ser habitados (Masías, locales comerciales, y edificios abandonados).

Y esta protección no se da restringiendo la interpretación del art. 245.2 CP que, al fin y al cabo, se refiere a «el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada», por tanto, el tipo penal incluye toda protección del inmueble ajeno, sin diferenciar los dos supuestos a que se refiere este artículo.

Cuando esta diferenciación no se produzca, se estará a la altura de lo que la sociedad exige a la Justicia, esto es, la protección frente a los atentados a la propiedad y a los derechos de los ciudadanos.

(1) De este mismo autor, «Los colectivos "okupas" y la respuesta del derecho penal», Diario LA LEY, núm. 7556, Sección Tribuna, de 27 de enero de 2011.


(2) De este mismo autor, «Desahucio por precario contra el movimiento"«ocupa"», Diario LA LEY, Año XXVII. Número 6446, miércoles, 22 de marzo de 2006.

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Joaquim Marti

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