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January

2010

LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL MATRIMONIO EN LA POSICIÓN DEL ARRENDATARIO EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO SOMETIDOS A LA LAU DE 1964

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Por Joaquim Martí Martí.
Abogado


El presente artículo pretende resolver la cuestión relativa a si el arrendatario en el contrato de arrendamiento concertado bajo los efectos del TR de la LAU de 1964 es el marido que suscribe el contrato o, realmente, son arrendatarios los dos cónyuges por cuanto el arrendamiento se suscribió para destinar la vivienda al hogar familiar, e incluso pudo haberse concertado cuando el firmante ya estaba casado.

La jurisprudencia trata el supuesto, y lo resuelve, en atención a las circunstancias de hecho que rodean la suscripción del contrato de arriendo. Y ello por cuanto los Tribunales son conocedores de que bajo los efectos de la LAU de 1964 la esposa no firmaba el contrato de arrendamiento al igual que no lo hacía en la práctica totalidad de documentos, por cuanto esa potestad en el matrimonio se atribuía al marido. La trascendencia de este hecho, no obstante, estaba siendo resuelto de forma distinta por las Audiencias Provinciales, y esta diferencia de criterio ha provocado que el Tribunal Supremo dicte jurisprudencia en un sentido, en su sentencia de 3 de abril de 2009.

Bajo la LAU de 1994 esa atribución de facultades al esposo ya no es tal y por ello el trato a la figura del arrendatario es distinta. El artº 16 de la LAU de 1994 ya establece que el cónyuge (marido o mujer) se subroga en la posición del arrendatario (hombre o mujer) si al tiempo del fallecimiento conviviera con él y hasta la finalización del plazo del arriendo, debiendo cumplir con el requisito de la notificación fehaciente en los tres meses siguientes al fallecimiento.

Veamos las distintas soluciones de la casuística jurisprudencial a las que hemos hecho referencia, siempre en supuestos sometidos al TR LAU 1964.

1.- Las dos posturas jurisprudenciales contrapuestas.

 

 

1º a) La solución que opta por el coarrendamiento.

 

Sobre la incidencia en estos contratos de la época en que se suscribieron resulta revelador el sentir de la AP de Barcelona, Secc. 13ª, en Sentencia de 6 de febrero de 2008, Ponente: Ilmo Sr. D. Joan Cremades Morant.

Para la citada Sección y Ponente, en los casos de arrendamiento concertado por el marido, de acuerdo con una determinada concepción sociológica y jurídica de la familia (STS de 6 de octubre de 1989) como el de esos autos, suscrito en 1969 por el marido fallecido de la demandada, con quien ya estaba casada, y en una época que estaba en vigor la redacción del Código Civil anterior a la reforma operada por Ley 14/1975 de 2 de mayo, con cuya norma se confirió la “mayoría de edad legal” de la mujer, debe considerarse que la firma del marido lo era, además de en su nombre, en representación del de su mujer, al no tener ésta la facultad de obligarse sin su consentimiento, siendo además nulos los actos ejecutados por la mujer frente a tales previsiones legales, (artº 60, 61 y 62 Código Civil entonces vigente).

Para la Sección 13 de la AP de Barcelona, y para ese Ponente, en estos casos puede defenderse la existencia de un contrato concertado por el marido por si y como representante de su esposa. En base a esta interpretación, la esposa devendría en arrendataria por lo que, aunque la titularidad formal del contrato corresponda al marido, atendida la fecha de celebración del contrato y siendo el matrimonio anterior al arrendamiento, la relación arrendaticia se ha de entender constituida a favor de ambos cónyuges y para la sociedad conyugal, de modo que no puede haber cese en el uso de la vivienda ni puede imponerse la necesidad de subrogación cuando la vivienda es ocupada por cualquiera de los miembros del matrimonio.

Continua la citada Sección y Ponente proclamando su parecer cuando entiende que esa interpretación no es incompatible con el régimen de subrogaciones previsto en los artº 24, 58 y concordantes del TRLAU 1964, por cuanto esas normas son aplicables a la subrogación del cónyuge en la posición del contrato, cuando el matrimonio es posterior al arrendamiento y/o cuando el arrendamiento es posterior a la entrada en vigor de la citada Ley 14/1975, de 2 de mayo, o, finalmente, siempre que no pueda entenderse producida la existencia de una cotitularidad efectiva.

Mismo parecer asume la Secc. 7ª de la AP de Valencia en su Sentencia de 28 de mayo de 2008, Ponente Ilmo Sr. D. Cerdan Villalba. Esta Sección coincide con el parecer de la anterior citada, al referirse el supuesto de autos a un contrato de arrendamiento de vivienda que se suscribió el 26-4-1972, es decir, bajo la vigencia de la LAU de 1964 y en el que sucedió a su esposo la madre fallecida del demandado. Esa Sala sigue el criterio, que es el de esa Audiencia, reflejado, entre otras, en la Sentencia de 10-10-05 de su Sección 8ª , en el sentido de que, con anterioridad a la reforma que en materia matrimonial en virtud de la cual se reconocía a la mujer un actuar en plano de igualdad al marido en lo que a la administración y representación del patrimonio ganancial, cuando ésta sucede por fallecimiento a su esposo, no se está en presencia de un supuesto genuino de subrogación «mortis causa» del contrato de arrendamiento, sino en el caso de que, habiendo desaparecido por defunción uno de los titulares del arrendamiento concertado, la esposa no tiene, en realidad, necesidad de subrogarse en su lugar, pues su cotitularidad permanece.

Así pues, a resultas de la citada doctrina jurisprudencial, la firma del marido tiene unas consecuencias que alcanzan a la esposa por cuanto su firma lo es, no en nombre propio, sino en nombre de la unidad familiar y matrimonio.

1º b) La solución de la subrogación por parte de la esposa.

 

Esta interpretación de los hechos y las circunstancias que rodeaban la suscripción de los contratos de arrendamiento no es asumida por otras Audiencias ni por otras Salas de la misma AP de Barcelona.

Así por ejemplo, está extendida la interpretación de la Secc. 4ª de la AP de Barcelona en la Sentencia de 26 de junio de 2008, Ponente: Ilmo Sr. D. Vicente Conca.

Esta Sección aplica una interpretación ciertamente extendida en la jurisprudencia que es la relativa a que tanto la ley actual como la de 1964, contemplaban como habitual una situación en que sólo uno de los cónyuges era el arrendatario. Cierto que podía pactarse que lo fueran los dos, pero en defecto de pacto en ese sentido, el arrendatario, antes y ahora, era el que firmaba el contrato. Y también antes y ahora (aunque con distinta regulación) se establecían unas previsiones legales para permitir que siguiera en el uso del domicilio familiar el cónyuge supérstite (artículo 58 TRLAU y 12, 15 ó 16 LAU). Ese tribunal, manifiesta en su Sentencia que, sin desconocer la existencia de otras opiniones distintas, es firme partidario de limitar el efecto subjetivo del contrato a los firmantes del mismo, sin perjuicio, obviamente, de la aplicación de las previsiones legales que extienden el alcance subjetivo del mismo a favor del cónyuge con determinadas circunstancias.

Interpretación a la que se suma la SAP de Madrid, Secc. 13ª de 20 de diciembre de 2007, Ponente: Ilmo Sr. D. Cezón González, y que, en definitiva, establece que “el juzgador está sometido al imperio de la ley y no al de adecuación a las necesidades de la parte por muy avanzada edad e ignorancia que la demandada tenga en este supuesto, que no desvalimiento….”

Frente a esta diversidad de pareceres, resoluciones y fallos entre distintas Audiencias y Secciones de la misma Audiencia, resulta destacable el diferente criterio entre Ponentes de una misma Sección.

Así, la Secc. 13ª de la AP de Barcelona dicta la Sentencia de 6 de febrero de 2008 por el Ponente Ilmo Sr. D. Cremades Morant y de la que se ha hecho mérito en el apartado anterior, pero esa resolución es ciertamente distinta a la que la Ponente Ilma Sra. D. Isabel Carriedo Mompin utiliza en la SAP de Barcelona, Secc. 13ª de 5 de febrero de 2008, (un día antes de la del Ponente Cremades Morant).

En esta sentencia de 5 de febrero de 2008, el supuesto de hecho resuelto por la Sección 13ª de la AP de Barcelona, es el relativo a un contrato de arrendamiento que se suscribió en 1942, si bien el supuesto plantea una singularidad cual es que se produjo una primera subrogación en 1987, y se pretende por la arrendataria esa interpretación del coarrendamiento a la esposa del arrendatario que se subrogó en esa fecha.

Lo que la propietaria mantiene, esencialmente, es que la parte demandada no habría dado cumplimiento a lo recogido en el artículo 16.3 de la LAU 1994, por no haber recibido la comunicación allí reseñada, y, que, en cualquier caso, dicha demandada no tiene derecho alguno a subrogarse mortiscausa en el contrato de arrendamiento, pues estaríamos en presencia de una tercera subrogación no permitida por la Ley (D. T. 2ª apartado B), punto 6º ).

Frente a ello esgrime la parte arrendataria y recurrente a la razón, de que no se produce en puridad una subrogación, dada la condición de arrendataria de la demandada, en cuanto esposa del Sr. Marcos (que suscribió el contrato de arrendamiento), lo que supone que los dos cónyuges son coarrendatarios de dicho inmueble y por dicha razón, cuando se produce el fallecimiento de uno de ellos no puede hablarse de subrogación de quien no firma el contrato en el lugar de su cónyuge, desde el momento en que ambos son arrendatarios y no debe hablarse de cambio de inquilino, pues el supérstite ya era arrendatario anteriormente.

Como bien dice la sentencia de primera instancia y tal y como nos hemos preocupado de señalar en este artículo, la solución en el ámbito doctrinal y judicial no es uniforme en el tema de si los arrendamientos urbanos con destino a vivienda concertados constante matrimonio tienen o no una naturaleza ganancial.

La citada Sentencia recoge las dos posturas en sus Fundamentos de Derecho: el del sector de la doctrina y de la propia jurisprudencia del TS (por todas sentencia del Alto Tribunal de 11 Dic. 2001, por citar una de las mas recientes) que vienen declarando ese carácter ganancial aunque siempre referido al ámbito interno de las relaciones entre los cónyuges; y el otro sector doctrinal que estima no pueden reputarse gananciales los arrendamientos sometidos a la legislación especial, desde el momento en que en esta última, tanto en el régimen del texto refundido del año 1964 (arts. 24 y 58) como en la actualidad arts. 12, 15 y 16 de la LAU del 94, la participación del cónyuge que no suscribió el contrato en la titularidad del arrendamiento se hace siempre por el mecanismo de la cesión ínter vivos o mortis causa, esto es, deriva de la convivencia y no de la ganancialidad.

Para la citada Ponente, la polémica doctrinal y judicial aun se complica más si cabe cuando por los partidarios de la primera tesis se aborda el problema de determinar si esa naturaleza ganancial que afirman, impide la aplicación de la normativa de la legislación especial sobre subrogaciones, pues mientras unos siguen el criterio de estimar que tal carácter ganancial es incompatible con la citada normativa, lo que les lleva a afirmar que al fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, el sobreviviente no tiene el carácter de subrogado, por el contrario otro sector, partiendo del hecho de que el precedente criterio lleva al absurdo de dejar sin contenido la normativa sobre subrogaciones contenida en la LAU, en cuanto sólo se aplicaría a los matrimonios no sujetos al régimen de gananciales, salva esa dicotomía entre ganancialidad y régimen de subrogación legal reputando que este último, contenido en la actualidad en los arts. 12, 15 y 16 de la vigente LAU, al igual que el precedente de la LAU del año 64, es independiente de la relación de comunidad interna del bien arrendado entre los cónyuges, en cuanto solo atiende al titular del derecho que resulta de la celebración del contrato.

Ello ha llevado a estimar, para la citada Ponente, que la legislación especial arrendaticia no ha querido entrar en tal debate doctrinal y judicial, en cuanto prescinde del mismo y se limita a regular la problemática que se había suscitado al respecto en los supuestos de crisis matrimoniales (arts. 12 y 15 de la LAU del 94) para en el art. 16, abordar el supuesto de muerte del arrendatario. Prescinde así tal regulación legal en las soluciones que aporta del debate, de si el cónyuge no firmante del contrato es o no titular del mismo, --sin duda porque en ello no puede influir la existencia de un determinado régimen económico matrimonial al que es ajeno por completo la propiedad de la vivienda que la arrienda-- para atender exclusivamente a la titularidad externa resultante de la celebración del contrato, de ahí que en el seno de tal regulación la posibilidad de acceder a la titularidad arrendaticia la tiene el cónyuge supérstite, no en su condición de miembro de la sociedad de gananciales, sino en cuanto cónyuge y conviviente del titular originario del arrendamiento que ejercita el derecho de subrogación reconocido en la misma.

Continua la Sentencia refiriéndose a que el arrendamiento es en sí una relación obligacional o crediticia y por ello afecta en principio --con las salvedades que luego se harán-- sólo a quien aparece como titular del mismo, de acuerdo con la doctrina del párrafo primero del artículo 1385, en relación con el más general artículo 1257, ambos del Código Civil . Por otra parte, es claro que vincular la situación arrendaticia con la sociedad de gananciales supondría hacer de peor condición a los matrimonios que viven bajo otro régimen conyugal (casualmente el régimen económico matrimonial vigente en Catalunya, lugar donde se dicta la Sentencia y cuyo régimen matrimonial era aplicable al matrimonio arrendatario) y ello sin razón legal alguna.

En todo caso, para la citada Ponente, parece evidente que el fundamento de derecho positivo de tal tesis, que son los artículos 96 y 1320 del Código Civil, no se inscriben dentro de la regulación de la sociedad legal de gananciales, sino al margen de la misma, con lo que el legislador parece, incluso desde el punto de vista sistemático, haber tratado por todos los medios de separar derechos sobre la vivienda habitual y régimen de gananciales en el ámbito que nos afecta, aunque su esfuerzo quizá no se haya visto recompensado totalmente con el éxito.

La Sentencia recuerda, en este sentido, que los derechos que a un cónyuge le puedan corresponder en relación con una vivienda familiar de la que no es titular no proceden, pues, de su régimen económico matrimonial, sino del hecho del matrimonio y así se ha pronunciado el TS al decir que no obstante haberse celebrado el arrendamiento durante el matrimonio, el cónyuge del esposo contratante no es coarrendatario (SSTS de 24 de febrero de 1956, 21 de marzo de 1957, 11 y 13 de diciembre de 1971). Lo que no obsta para que dicho matrimonio desencadene una serie de consecuencias en relación con esa vivienda que se traducen, por ejemplo en la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario que estableció el Tribunal Constitucional en la STC 135/1986, y que fue matizada con mucho menos eco en la STC 289/1993, de 4 Oct., o en la prohibición de disponer unilateralmente de dicha vivienda el cónyuge titular, pero ello no quiere decir que necesariamente cuando hay un matrimonio ambos esposos sean cotitulares, en igual medida y con los mismos derechos sobre el inmueble.

Del mismo modo, para la Ponente, y aquí es donde contraviene, o resuelve de forma distinta, al Ilmo Sr. D. Cremades Morant, si uno de los esposos no concierta el arrendamiento, ello no se traduce en que el otro cónyuge sea sin más coarrendatario; tendrá derechos en relación con ese inmueble --y entre ellos el que le establece la ley de subrogarse--, pero no será contratante en el arrendamiento. Pese a lo que pudiera parecer en una primera lectura, lo dicho no es contrario, a parecer de la Ponente Carriedo Mompin, a lo mantenido en la STC 159/1989, de 6 Oct ., la cual no entra a considerar los efectos de la sociedad de gananciales en cuanto a la titularidad arrendaticia; lo que hace el Tribunal de Amparo, precisamente en su fundamento jurídico séptimo, es dejar sin efecto las sentencias recurridas, pero por ser incoherentes con su propio razonamiento, desde el momento en que dichas resoluciones judiciales parten de que marido y mujer eran cotitulares de un arrendamiento y, sin embargo, establecen que hay cesión o subrogación a un tercero ajeno al arrendamiento cuando ese tercero ya era arrendatario.

Del mismo modo, para la Ilma. Sra. D. Carriedo Mompin, sería incoherente pensar lo contrario si se tienen en cuenta las continuas sentencias del Tribunal Constitucional que han defendido el derecho de quien convive maritalmente con el arrendatario para subrogarse en las mismas condiciones que el cónyuge, pues carecería de sentido considerar tal subrogación en quien ya era arrendatario en la hipótesis que no se comparte.

En la citada Sentencia de 5 de febrero de 2008 se adelanta el contenido de la de 6 de febrero de 2008 de la misma Sección, al referirse la primera a que sólo en un supuesto, que no es el de esa última (todo y que el contrato de arrendamiento se concertó en 1942), este criterio podría ser puesto en duda y es al que parece referirse la STC 159/1989, de 6 Oct: son los casos de arrendamiento concertado por el marido cuando, de acuerdo con una determinada concepción sociológica y jurídica de la familia, el esposo era el representante de la esposa, quien no podía obligarse sin su consentimiento --piénsese en la primitiva redacción de los artículos 60 y 61 del Código Civil --. En estos casos, en los que puede pensarse en un contrato concertado por el marido por sí y como representante de su esposa, con lo que ésta devendría, de derecho, en arrendataria, se hallan los contratos concertados antes de la vigencia de los artículos 62 y 63 del Código Civil redactados por la Ley 14/1975, de 2 May., que confirió la «mayoría de edad legal» a la mujer, dejando de existir la representación legal del marido respecto de la misma.

En consecuencia, en la SAP de Barcelona, Secc. 13 de 5 de febrero de 2008, se proclama que no pudiendo considerarse a la hoy recurrente arrendataria por el simple hecho de estar casada con el arrendatario cuando éste se subrogó 1987 en los derechos arrendaticios al fallecimiento del anterior inquilino, dado que, reiterando lo dicho, la nueva LAU regula la subrogación arrendaticia al margen del régimen económico-matrimonial, (además de que tal interpretación solo se aplicaría a los matrimonios sujetos al régimen de gananciales) y dado que la D. T. 2ª apartado B), punto 6º no permite una tercera subrogación, procede ratificar la resolución contractual pretendida por la propiedad.

En esta postura jurisprudencial que desestima el coarrendamiento se encuentra también la STS de 2 de mayo de 2008, que considera primera subrogación la de la esposa casada a pesar de que en el supuesto de esos autos el contrato de arrendamiento se concertó en 1961 (y por tanto antes de la entrada en vigor de la Ley 14/1975).

La doctrina del TS apunta a desestimar el coarrendamiento por cuanto para el Alto Tribunal es evidente que la situación de preeminencia del marido y sumisión a él de la mujer existente en determinadas normas de nuestro ordenamiento jurídico, como la de Arrendamientos Urbanos de 1964, con la consiguiente limitación de la capacidad y autonomía jurídica de la mujer casada en la época del contrato -1961-, nada le impedía actuar como parte contratante con las necesarias autorizaciones, y la afirmación de que no se trata propiamente de un supuesto de subrogación, al ser la mujer coarrendataria junto con su esposo, que fue quien lo suscribió, forma parte de una contradictoria disputa doctrinal y judicial, sobre la aplicación o no de la normativa arrendaticia al fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, especialmente relevante desde la instauración de un nuevo régimen matrimonial producido a partir de la Ley 7 de Julio de 1981, que ha sido resuelta antes y ahora al amparo de una interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, que corresponde a los Jueces y Tribunales y que resulta compatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución garantiza en su art. 14, que toma como referencia la titularidad que resulta del contrato y del régimen establecido tanto en el art. 58 de la Ley de 1964 como en el art. 16 de la vigente, y no el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges, junto con el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello.

En base a ello, el TS considera como primera subrogación la producida a favor de la esposa tras el fallecimiento del cónyuge, firmante del contrato.

2.- La doctrina jurisprudencial del TS en Sentencia de 3 de abril de 2009.

 

A la vista de la disparidad de interpretaciones sobre el mismo hecho, podemos concluir que el TS se decanta por la de la “subrogación” en la Sentencia de 3 de abril de 2009 que vendrá a dejar sin efecto la doctrina del “coarrendamiento”.

El TS en Sentencia de 3 de abril de 2009, estudia el recurso de casación contra la Sentencia dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, de 23 febrero 2004, que revocó la de primera instancia, apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional, expresada en la sentencia de 31 octubre 1986 , que señala que "los artículos 96 y 1320 CC responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario, y desde el referido planteamiento ha de considerarse que no por el hecho de que el marido fuese el único firmante del contrato puede ostentar la exclusiva ni de la titularidad ni de la posesión de la vivienda, lo que lleva a considerar a ambos en la misma situación jurídica contractual". Además consideró a favor de este razonamiento las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra (5-5-3003), Alicante (5-3-2002), Santa Cruz (5-2-2001) y Cáceres (25-5-2000). Y concluyó que "fallecido el esposo, uno de los titulares del arrendamiento solidario, subsiste el contrato con la otra titular, la esposa, demandada, por derecho propio y no en virtud de subrogación prevista legalmente, conclusión que no se contradice ni con la actuación acreditada de la demandada, que continuó pagando los recibos conforme a la titularidad formal del contrato, ni con su respuesta al requerimiento de la demandante, manifestándole su intención de subrogarse[...]".

El TS se hace eco de las diferentes y contrapuestas resoluciones en cuanto a la trascendencia jurídica del matrimonio en la posición jurídica del arrendatario.

De hecho, la arrendataria recurrente pide que se declare la doctrina de esa Sala en relación al problema planteado, a los efectos de unificación de la doctrina de las distintas Audiencia Provinciales, cuyas discrepancias señala en el segundo motivo de su recurso, se manifiestan al menos aparentemente, en las sentencias de esta Sala, porque mientras la de 11 diciembre 2001 entiende que "[...]una vez ejercitado el derecho de subrogación, por el marido que convivía con su cónyuge en la vivienda objeto del contrato arrendaticio, el contrato se sujetó, entre los cónyuges, a la disciplina del régimen de gananciales", la de 2 mayo 2008, se ha inclinado por atribuir naturaleza no ganancial al contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio.

Para el Alto Tribunal, la solución del problema planteado en ese recurso de casación debe partirse de una base jurídica indiscutible: el contrato de arrendamiento urbano se celebra entre dos personas, que adquieren la condición de arrendador y arrendatario, respectivamente, en la relación jurídica creada por el contrato. Los derechos y obligaciones que se generan con el contrato afectan exclusivamente a las partes y a sus herederos, tal como establece el art. 1257 CC. Esto no significa que, como consecuencia de los fines protegidos por la legislación especial de arrendamientos urbanos, no pueda producirse la substitución de una de las partes del contrato por fallecimiento del titular, pero para ello se requiere que se cumplan los requisitos exigidos en la ley reguladora del arrendamiento y entre ellos, la comunicación al arrendador en la forma establecida en la ley, es decir, se debe aplicar el artículo 16 LAU, por remisión de lo prescrito en la DT segunda, LAU, B.

El TS se preocupa de fundar su argumentación, diferenciándola de la doctrina de la STC 135/1986, de 31 octubre, a la que pueden añadirse las 159/1989, de 6 octubre y 126/1989, de 12 julio. Para el TS, tales sentencias no pueden ser tenidas en cuenta para la resolución del problema ahora planteado. Efectivamente, la sentencia 135/1986 resuelve un recurso de amparo en el que el piso arrendado por el marido, se había adjudicado a la esposa y a los hijos en el procedimiento de separación matrimonial y ante el desahucio por falta de pago, la mujer había pedido comparecer en el procedimiento, lo que le fue negado por los tribunales inferiores; el Tribunal Constitucional considera que en este caso se produce un supuesto asimilado al litisconsorcio necesario al ser los cónyuges coposeedores de un bien arrendado en beneficio de la familia, por lo que admitió el amparo. La STC 159/1989 consideró que había un trato desigualitario en la antigua LAU cuando solamente preveía la sucesión por causa de muerte del local de negocio y no en los casos de separación. Finalmente, la STC 126/1989 desestimó el recurso de amparo de una esposa a quien se había adjudicado la vivienda en la sentencia pronunciada en el procedimiento de separación y que pretendía que dicho derecho valiera como la notificación exigida en el antiguo artículo 24.2 LAU. De ahí, por tanto, debe deducirse que el Tribunal Constitucional ha venido utilizando argumentos que tienden a proteger la vivienda familiar, por aplicación de los artículos 39 y 47 CE , pero no se puede aplicar dicho criterio en el caso que nos ocupa, porque la vivienda ya no tiene la característica de familiar al haber desaparecido la familia por fallecimiento del marido.

Para el TS se trata aquí de la protección de otro interés, el de la viuda, a seguir ocupando la vivienda que fue en su día familiar y por ello se regula la subrogación en la LAU, por lo que lo que ahora interesa es determinar si esta posibilidad de sustitución del arrendatario tiene o no alguna relación con el régimen de bienes, a la vista de la ausencia de regulación expresa en la legislación general del Código civil y en la especial de la Ley de Arrendamientos urbanos.

La resolución del TS en esta Sentencia de 3 de abril de 2009, lo es como continuación de las Ss TS de 11 diciembre 2001 y de 2 mayo 2008 , por referirse a la problemática que se ha planteado sobre la relación del arrendamiento de vivienda con el régimen de bienes cuando se ha concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio.

La sentencia de 11 diciembre 2001 trataba de determinar la naturaleza ganancial o privativa de una compensación económica recibida por renunciar al contrato dimanante de la subrogación en el precedente, renuncia que efectuó el marido. La sentencia dice que "el contrato de arrendamiento - como recoge la doctrina- se adquiere en el momento en que se concierta, sea 'ex novo', sea por subrogación, de manera que, si se pacta vigente la sociedad de gananciales, se adquiere a costa de los bienes comunes tanto más cuanto que se trata de arrendamiento de vivienda cuyos gastos son imputables al sostenimiento de la familia, conforme al artículo 1362.1 CC ", por lo que "[...]no se puede considerar que la compensación económica recibida por renunciar al contrato dimanante de la subrogación en el precedente, realizada por el marido, tenga carácter de bien privativo del marido y no sea caracterizado como bien ganancial", puesto que, además, "[...] el artículo 12 de la Ley 29/1999 claramente determina que el desistimiento del contrato es un derecho que corresponde a ambos cónyuges[...]".

La sentencia de 2 mayo 2008 (ya referida en detalle en el apartado anterior) resuelve una demanda en la que el propietario pedía que se declarara finalizado el contrato de arrendamiento por haber transcurrido el plazo de dos años de ocupación tras la segunda subrogación prevista en la LAU; las sentencias de 1ª Instancia y de apelación habían declarado resuelto el contrato de arrendamiento. Ante la alegación de la parte recurrente de que la esposa en la época de conclusión del contrato, no gozaba de la capacidad para contratar, la sentencia señala que "[...]nada le impedía [a la mujer] actuar como parte contratante con las necesarias autorizaciones, y la afirmación de que no se trata propiamente de un supuesto de subrogación, ya que la madre de la demandada era cotitular del contrato de arrendamiento, y como tal coarrendataria junto con su esposo, que fue quien lo suscribió, forma parte de una contradictoria disputa doctrinal y judicial, sobre la aplicación o no de la normativa arrendaticia al fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, especialmente relevante desde la instauración de un nuevo régimen matrimonial producido a partir de la ley de 7 de julio de 19981, que ha sido resuelta antes y ahora al amparo de una interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, que corresponde a los Jueces y Tribunales y que resulta compatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución garantiza en su art. 14 , que toma como referencia la titularidad que resulta del contrato y del régimen establecido tanto en el art. 58 de la Ley de 1964 como en el art. 16 de la vigente y no el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges, junto con el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello".

Para el TS ambas sentencias no resultan contradictorias, aunque aparentemente pueda parecer que llegan a conclusiones distintas. En efecto, la segunda afirma que el arrendamiento no depende del régimen económico matrimonial de los cónyuges, y la primera lo que señala es que los productos ingresados en el patrimonio de uno de los cónyuges en virtud de este contrato pueden ser gananciales, lo cual, se añade ahora, no va a depender de la titularidad del contrato, sino de las reglas del artículo 1347 CC. Por tanto, para el Alto Tribunal el supuesto de la sentencia de 11 diciembre 2001 es distinto al contemplado en la sentencia de 2008.

En definitiva, la polémica reflejada en el recurso de casación debe resolverse para el TS entendiendo que la subrogación en la posición del arrendatario forma parte del contenido del contrato de arrendamiento y no tiene relación con el régimen de bienes.

En el supuesto de esos autos, al no haberse subrogado la viuda del arrendatario en el periodo establecido en el art 16 LAU, aplicable en virtud de lo dispuesto en la DT 2 , B LAU, el TS declara la inexistencia de subrogación y casa la sentencia recurrida resolviendo el contrato de arrendamiento. Desestima, por tanto, el criterio que hemos denominado de “coarrendamiento”.

Las razones que esgrime el TS en la repetida Sentencia y que se integrarán como fuente de derecho para estos supuestos son las siguientes:

1ª Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales.

2ª El derecho a la subrogación por causa de muerte forma parte del contenido del contrato de arrendamiento, que es independiente del régimen de bienes que ostente el titular de la posición de arrendatario.

3ª La persona que tiene derecho a subrogarse de acuerdo en la posición del arrendatario es la que está determinada en la Legislación especial reguladora de este tipo de contrato, por lo que debe cumplir los requisitos establecidos en el art 16 LAU, aplicable en este caso en virtud de lo dispuesto en la DT 2 , B LAU.

3.- Los casos de separación y divorcio.

 

Queda ahora por ver si esta doctrina jurisprudencial tendrá efectos en los casos de atribución del uso del hogar familiar a la esposa en los contratos sometidos al TR LAU de 1964 y que, a pesar de que sea arrendatario el marido, no se consideraba cesión o traspaso.

Así se ha pronunciado, antes de la STS de 3 de abril de 2009, la S de la AP de Barcelona, Secc. 13 de 19 de noviembre de 2008, Ponente Ilmo Sr. D. Cremades Morant, que recoge este criterio jurisprudencial.

Para el citado Ponente esa atribución no supone una cesión, cambio de arrendatario o subrogación legal en la titularidad arrendaticia (aunque así lo entiende un sector de las AAPP: con la atribución del uso al no titular, unido a la notificación de la voluntad de continuar, se produce - según dicho sector - una novación subjetiva en la titularidad arrendaticia) a favor del cónyuge no titular, sino una continuación en el uso, términos que utiliza el precepto (caracterizado por la "temporalidad", y de ahí que se considere que se trata de una mera comunicación a efectos de constancia), aunque exclusivo, pero sin perjuicio de permanecer como arrentatario el titular contractual, por lo que no resulta en absoluto aplicable el art. 114.5 TRLAU . Lo lógico sería considerar que se configura una "cotitularidad arrendaticia" - máxime cuando al concertarse el arrendamiento, eran conviventes, cuestión no controvertida en la instancia y que aparece por primera vez al formalizar el recurso - de facto (terminología ya utilizada en la STS de 31.10.1986, y después, la de 6.10.1989 ) que, respecto de la acción ejercitada, funciona como litisconsorcio pasivo necesario (pensemos que el arrendatario contractual precisa para desistir del contrato del consentimiento del otro, y sigue como beneficiario de una eventual adquisición preferente en supuestos de venta ex art. 25 LAU así como destinatario de situaciones de difícil solución, como la subrogación mortis causa; pero, a la vez, no podrá utilizar tales derechos, porque faltará el requisito de "habitar en la finca arrendada").

Consecuentemente, la Sala asume los razonamientos expuestos en la resolución recurrida. El incumplimiento de la notificación ex art. 15.2 LAU - que puede realizarse sin ningún requisito de forma - no es causa de resolución (no lo establece el precepto, aunque existen opiniones en contrario, con fundamento en el art. 1124 CC en relación con el art. 27.1 LAU ; y no lo es porque no hay cesión ni subrogación, sino continuación en el uso), si bien, hasta que se produzca, el arrendador podrá desconocer al beneficiado con la atribución del uso o de la utilización exclusiva de la vivienda, hasta entonces familiar (es decir, el titular de la atribución del uso, asumirá las consecuencias de la falta de notificación, y el arrendador seguirá considerando al arrendatario original como único titular de la relación arrendaticia). Y en todo caso, el arrendador siempre podrá requerir, en cualquier momento, al beneficiario, a efectos de conocer quién es el verdadero usuario de la vivienda.

 

Esta tesis jurisprudencial, como vemos, vuelve a fijarse en el “coarrendamiento”, y debe quedar a resultas, a nuestro entender, de la doctrina del TS en la Sentencia de 3 de abril de 2009 que lo excluye y deja sin efecto.

4.- La suscripción por parte de los dos cónyuges como arrendatarios.

 

La problemática de la cesión o subrogación no tiene efectos en los contratos de arrendamientos suscritos por ambos cónyuges de forma conjunta, hecho que determinará la cotitularidad del contrato de arriendo.

Para la jurisprudencia, la firma conjunta supone una vinculación negocial entre la parte arrendadora y los inquilinos, y de no pactarse lo contrario, dicha locación supone, necesariamente, la cesión del uso de la vivienda, en forma indistinta, para los dos arrendatarios, creándose, así, un incontrovertible vínculo de solidaridad entre ambos; de tal modo, que, en virtud de ese carácter solidario de la relación arrendaticia conjunta, los derechos y obligaciones de tales inquilinos corresponden íntegramente a cada una de ellos desde el nacimiento mismo del contrato.

Así lo viene entendiendo, pacíficamente, la doctrina jurisprudencial, desde la ya antigua STS de 11 de mayo de 1960. En ese supuesto, el TS deduce que los arrendatarios contrataron solidariamente, por lo que no puede tenerse por operada una cesión por el hecho de haber abandonado uno de ellas la vivienda arrendada, dado que cada uno de las arrendatarios podía exigir del arrendador la prestación íntegra de la cosa arrendada, según lo establecido en el artículo 1.137 del Código Civil, respecto del que, reiterando lo dicho, el rigor de su último párrafo ha sido atenuado por la jurisprudencia en el sentido de no exigir para admitir y sentar la solidaridad que se emplee este término, pues basta que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación (SSTS de 12 de noviembre de 1955, 30 de marzo de 1973, 3 de marzo de 1981, 14 de febrero y 7 de octubre de 1982 y 7 de abril de 1983 ), existiendo aún sin constancia expresa (SSTS de 20 de octubre de 1986 y 27 de marzo de 1987 ) y aún sin constancia escrita (STS de 12 de mayo de 1987 ) o expresión literal (STS de 12 de marzo de 1987 ). En el mismo sentido son de citar las más recientes de 17 de mayo y 28 de diciembre de 2000.

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Joaquim Marti

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