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2011

LOS COLECTIVOS "OKUPAS" Y LA RESPUESTA DEL DERECHO PENAL

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Por JOAQUIM MARTI MARTI

La usurpación de la posesión de una propiedad inmobiliaria por parte de colectivos «ocupas» supone el mayor atentado a los derechos posesorios. El allanamiento de morada, el robo y el hurto en inmuebles, suponen atentar contra las posesiones de bienes obrantes en el interior de los inmuebles. Sin embargo, la ocupación de inmuebles es una lesión mucho mayor, por cuanto supone la privación de la posesión misma del inmueble. Pues bien, la jurisdicción penal no entiende como delito de usurpación de bien inmueble la «ocupación», por parte de colectivos, de masías, edificios o inmuebles que no puedan considerarse en sentido estricto como «viviendas».

Por JOAQUIM MARTI MARTI. Abogado.

Profesor colaborador de Derecho Civil. Universidad de Barcelona.

Profesor Consultor en la Universitat Oberta de Catalunya.

Normativa comentada

LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)

  • ·LIBRO II. Delitos y sus penas
  1. oTÍTULO XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
  • CAPÍTULO V. De la usurpación
    • Artículo 245

I. EL MOVIMIENTO «OCUPA»

El término «ocupa» puede ser utilizado en este artículo con total libertad porque es un término que utiliza la jurisprudencia para tratar los supuestos que estamos definiendo; las sentencias que lo tratan se refieren a éstos colectivos como «ocupas» e incluso con «k».

Así, por ejemplo, se utiliza dicho término en la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, en la que el juicio verbal por precario se instó «contra Oriol G. G.; D. Damir M. P. y los "ocupas" instalados en los mencionados edificios».

Que este calificativo no conlleva menosprecio judicial puede comprobarse, nuevamente, en la SAP de Barcelona, Sección 16.ª, de 4 de marzo de 2002, que considera legitimado activamente al movimiento «ocupa» para instar (y obtener fallo favorable) interdicto de retener y recobrar la posesión contra el propietario de la edificación y empresa anunciante por haber colocado unos carteles publicitarios en el linde de la finca «ocupada» y la carretera.

En los supuestos de demandas contra «ocupas», la jurisprudencia civil ha tenido que solucionar el procedimiento de identificación de la parte demandada. Evidentemente, el movimiento «ocupa» no funciona con una identificación subjetiva definida. Como colectivo, en multitud de ocasiones no aparece con una identificación clara; y, como sujetos individuales, éstos van cambiando, produciéndose la entrada y salida en la ocupación del inmueble por sujetos que, de ser demandados individualmente, podemos encontrarnos con que en la fecha del juicio ya no ocupa ese demandado, sino otro que comparecería en fechas próximas al juicio, y así sucesivamente hasta el absurdo.

La SAP de Girona, Sección 2.ª, de 7 de mayo de 1998, resuelve la cuestión de la legitimación pasiva, con la aplicación del art. 7.3 LOPJ.

En la referida sentencia se demandó a las personas que giraban o actuaban bajo el nombre de «Casal Popular La Maret» por constar esa identificación en la finca.

En el proceso, la demandada alegó falta de legitimación pasiva al carecer de personalidad propia al ser ésta una mera identificación de un colectivo de personas que debían ser demandadas individualmente, al no guardar relación entre ellas, ni entre éstas y el mencionado «Casal Popular».

La Audiencia Provincial de Girona rechaza tal argumentación al aplicar la LOPJ, que, en su art. 7.3, reconoce la legitimación de las corporaciones, asociaciones o grupos que resulten afectados, a fin de proteger los intereses colectivos e incluso los difusos, potenciando así la legitimación al admitir la intervención activa o pasiva en el proceso de personas o incluso grupos que mantengan una relación con el objeto de la litis, reputada legalmente suficiente para que comparezcan en la causa.

Esta sentencia viene a intentar identificar al movimiento como «entes o uniones de facto» que sin una estructura orgánica reglada responden a unos mismos parámetros en la ocupación del inmueble y que pueden llegar a denominarse asociación, centro o asamblea.

La sentencia desestima la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues, al actuar los componentes del «Casal» de forma asamblearia y sin estructura jerárquica, puede comparecer en juicio representado por cualquiera de ellos a quien se otorgue facultad de gestión, que allí se dio al entregar a la compareciente «los papeles» con la lógica finalidad de intervenir para la protección de los intereses del grupo.

La innecesariedad de demandar a cada uno de los integrantes en la ocupación es proclamada por dicha sentencia al referirse a: «(...) no es suficiente la existencia de un simple interés en el resultado del litigio, para que haya que demandar a todos los que puedan estar afectos por el mismo, ya que se trata de un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario (...)». Criterio este además mantenido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 3 de noviembre de 1994.

Establece la citada sentencia que, en ese caso, puede comparecer en juicio la parte demandada representada por cualquiera de los ocupantes a quien se le otorgue la facultad de gestión, por lo que se evitan las imperfecciones del proceso que podrían producirse al abandonar la ocupación un miembro subjetivo identificado o entrar en ésta otro sujeto que comparezca en el proceso pocos días antes de la fecha señalada para el juicio.

De otro modo, nunca podría celebrarse juicio oral si, en los inmediatos días anteriores a éste, compareciera en el proceso un nuevo miembro «ocupa» que manifiesta tener interés en el pleito y solicita se le considere parte demandada. Conclusión a la que también llega la SAP de Palencia de 19 de diciembre de 1995.

Ahora, con esta solución jurisprudencial, al entender a la parte demandada como «ente o unión de facto», cualquier modificación o variación en sus miembros no tiene efectos dilatorios ni suspensivos en el proceso, considerándose el emplazamiento efectuado suficiente para que comparezcan en el juicio oral los que manifiesten tener interés.

La Audiencia Provincial de Girona, en la sentencia referida, entiende que no se produce indefensión en esta forma de notificación «genérica» al quedar garantizados los principios de contradicción, audiencia y defensa, por lo que la citación al colectivo ha de considerarse plenamente eficaz al llegar a su destinatario, al ser entregada y recibida por uno de los usuarios, poseedores y ocupantes del inmueble identificado en la diligencia, que se encontraba en el mismo, cumpliéndose así la finalidad de dicha diligencia de citación.

En estas actuaciones se demandó nominalmente a un «Casal» por aparecer esta identificación en la finca. En caso de que el colectivo «ocupa» no aparezca identificado cabe la citación y emplazamiento a los «ignorados ocupantes».

La designación de «ignorados ocupantes» y el emplazamiento de éstos en la finca ocupada, o incluso mediante edictos en la puerta de entrada en la finca, caso de negarse a su recepción, cumple con el mandato al actor que impone el art. 155 LEC.

En efecto, ciertamente, en determinadas ocasiones, aunque la Ley no lo imponga de modo expreso y a fin de que la relación jurídica procesal quede válidamente constituida, es necesario e imprescindible que el actor dirija su demanda contra todos los que tengan evidente y legítimo interés en la acción ejercitada y puedan, como consecuencia de ello, resultar afectados por las declaraciones de la sentencia, ya que, de otra forma, o la ejecución del fallo resultaría imposible o de él podrían desprenderse efectos contradictorios para los interesados, o, en último término, se conculcaría el principio general del derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído.

Ello no ocurre en el caso de emplazamiento a «ignorados ocupantes», como tampoco lo es a «ignorados herederos», admitiéndose por la jurisprudencia tal identificación como parte demandada, posibilitando tras el emplazamiento que se identifiquen algunos ocupantes que quieren ser parte individualizada, codemandada siempre con los «ignorados ocupantes».

De esta forma se permite la asistencia al proceso de forma individualizada, pero se impide que el cambio de sujetos ocupantes derive en una continua suspensión del procedimiento por este concepto. Y ello por cuanto los «ignorados ocupantes» siempre serán parte codemandada, habilitando cualquier nueva entrada en la finca ocupada sin que ello motive nuevo emplazamiento.

Ello es admitido por la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, en la que los «ignorados ocupantes» de los pisos ocupados fueron citados mediante edictos y, a través del sistema edictal, les fueron comunicadas todas las resoluciones recaídas en el procedimiento; admitiendo finalmente la sentencia el desahucio «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca»; doctrina recogida posteriormente en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Esplugues de Llobregat (Barcelona), en el juicio verbal 466/2005.

Nuevamente, en una sentencia más reciente, la dictada por la Sección 13.ª de la AP de Barcelona, el 15 de julio de 2008, en demanda instada por el autor de este artículo, rollo 909/2007, se admite el emplazamiento y citación a los «ignorados ocupantes».

La sentencia de la Sección 13.ª de la AP de Barcelona, en su Fundamento de Derecho Tercero, adopta el art. 437 de la LEC como habilitador del emplazamiento de los ocupantes mediante el emplazamiento a los «ignorados ocupantes» al permitir este artículo que al establecer los datos a consignar en la demanda no hayan de relacionarse forzosamente los nombres y apellidos de los demandados; lo cual además ya venía siendo reconocido por el TS (SS 15 de noviembre de 1994, 1 de marzo de 1991). Basta, pues, cualquier circunstancia que permita la identificación del demandado.

II. LA RESPUESTA DEL DERECHO PENAL A LA «OCUPACIÓN» INCONSENTIDA

En la «ocupación» por estos colectivos, el dueño no solo no autoriza la entrada en la finca por parte del ocupante, sino que además ésta se produce en ocasiones mediando fuerza en las cosas.

Es por ello que entiende el autor de este artículo que la primera respuesta, y la más apropiada como primera réplica y actuación, es la de la denuncia policial.

El propietario, apoderado, representante legal o administrador, debe acudir, a la mayor brevedad posible y tras el conocimiento de la «ocupación» por parte de los «ocupas», a la comisaría de policía más cercana al domicilio ocupado y presentar denuncia ante los hechos acaecidos y de los que tiene conocimiento.

Debe denunciar la rotura de la cerradura o puerta de entrada, la usurpación de la posesión del bien inmueble, los daños que pueda observar, la privación de la entrada al inmueble por parte del propio propietario, etc.

Y ello por cuanto, al fin y al cabo, el art. 245.2 del Código Penal, cuando regula la usurpación, trata ésta como el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituya morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, castigándolo con pena de multa.

La denuncia policial comportará la instrucción de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción que estuviere de guardia en la fecha de remisión de las actuaciones policiales.

A esas diligencias penales y al Juzgado de Instrucción que las tramite debe comparecer el propietario denunciante.

Lamentablemente, hemos de hacer mención en este artículo, y muy a pesar del criterio de su autor, que la jurisprudencia penal entiende que el citado artículo excluye de la protección penal los inmuebles que no están en condición de ser habitados (SAP de Barcelona, Sección 5.ª, de 16 de enero de 2003) y la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva por parte del que la ostenta (querellante), no solo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el Derecho Penal no debe proteger la posesión que no se ejercita obteniendo una utilidad individual.

Para esa Sección 5.ª de la AP de Barcelona, «la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de manera efectiva, no solo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el Derecho Penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad».

Con ello, la jurisprudencia penal excluye de protección la «ocupación» de bienes inmuebles en estado de aparente abandono, los desocupados durante largo período de tiempo, es decir, los inmuebles que no están en condiciones de ser habitados, y los que no puedan considerarse como morada; reenviando al que pretende la liberación, a la jurisdicción civil.

En concreto, la jurisprudencia mayoritaria (también SAP de Barcelona, Sección 10.ª, de 20 de junio de 2005) sigue el criterio del Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de noviembre de 2003 que señala que el delito del art. 245.2 CP ha sido introducido en nuestra legislación por el Código Penal de 1995 «a fin de sancionar las conductas de los llamados "ocupas", y que exige el delito una ocupación "sin autorización debida" o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles "contra la voluntad de su titular", hemos de convenir que no es solamente el hecho de la ocupación del inmueble sino las condiciones en que se halla el mismo lo que debe valorarse».

Sigue esta línea el Auto de la Sección 6.ª de la AP de Barcelona de 15 de noviembre de 2010, en las D.P. 264/2009 y del que nos interesa destacar en este artículo su voto particular.

El citado Auto trae causa de la actuación referida en este artículo. A finales de 2008 se procede a la ocupación de una Masía abandonada, el apoderado de la sociedad propietaria efectúa denuncia ante los «Mossos d Esquadra» (competentes en Catalunya para este tipo de delitos) quienes abren diligencias policiales que son remitidas al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granollers.

El citado Juzgado de Instrucción, tras recibir las diligencias, y sin practicar instrucción alguna, dicta Auto de archivo de actuaciones.

El fundamento del citado Auto es el mismo que la jurisprudencia mayoritaria: el inmueble llevaba años desocupado y en estado de abandono.

Interpuesto recurso de apelación, la Sección 6.ª de la AP de Barcelona, dicta Auto confirmando el decretado archivo de actuaciones. La citada Sección 6.ª sigue la doctrina jurisprudencial referida y asentada, al excluir de la protección penal toda usurpación que no se refiera a los domicilios habituales de los denunciantes.

Para la citada Sala, el bien jurídico protegido del «derecho de propiedad» impide su interpretación de forma extensiva, debiendo exigirse a aquellas conductas, que pretenden subsumirse en la acción típica del art. 245.2 CP, además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, una afectación mínima a esta función social de la propiedad.

El citado Auto confirma el de archivo del Juzgado de instrucción.

III. UN VOTO PARTICULAR

El citado Auto, como hemos repetido, sigue la línea jurisprudencial que impide al Derecho Penal actuar en protección de las usurpaciones de inmuebles que no sean dedicados, estrictamente, a morada habitual del denunciante.

No obstante, resulta particularmente interesante para el autor de este artículo que, en la Sección 6.ª de la AP de Barcelona, se haya dictado un voto particular contrario al sentir mayoritario de la Sala y, por ende, contrario al sentir de esta línea jurisprudencial asentada.

El voto particular, por lo expuesto, no lo es únicamente frente al parecer de la Sección 6.ª, sino frente al parecer de toda esta línea jurisprudencial.

Para el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Llarena Conde, el Auto dictado por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona confirma el sobreseimiento libre de las actuaciones argumentando que la ocupación que tipifica el art. 245.2 CP debe ser entendida como aquella que lesiona o pone en riesgo el derecho de propiedad y las facultades que le son inherentes entre ellas, especialmente, la posesión en su sentido más amplio que no exige contacto físico con la cosa, pero sí una conciencia social de esta posesión, pues la propiedad no puede ser desvinculada de la función social que le atribuye el art. 33 CE.

Indica el Ponente que en parecidos términos se manifiesta el parecer mayoritario de los Magistrados de la Sala, que entienden que para la ocupación de bienes inmuebles sea subsumible en la acción típica, además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, una afectación mínima a esta función social de la propiedad y que proclaman que esta afectación no se da en el caso de autos en atención: a) a haber dejado transcurrir varios años sin dar al mismo el destino para el que lo había adquirido; b) a despreocuparse de su estado incumpliendo los deberes de conservación de los edificios que recoge la legislación de urbanismo, hasta el punto de tener que ser el organismo público local, a través de la policía local y del departamento competente, quien le notifique la existencia de la ocupación y quien vele por el mínimo estado de seguridad del edificio para evitar males a personas extrañas; c) a no realizar acto alguno de recuperación de la posesión, requiriendo a los ocupantes limitándose a interponer una denuncia un mes después de ser requerida por el Ayuntamiento a los solos efectos de evitar las sanciones a las que había sido compelida; y d) a anunciar que se tiene intención de solicitar licencia de obras para el derribo, sin que haya constancia de que se haya llegado a presentar.

Pues bien, para el Magistrado que firma el voto particular, la protección del tipo penal no descansa en la ingrávida percepción judicial de cuál es el alcance de la «función social de la propiedad» en cada caso concreto.

Para el Magistrado, el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP no es sino el derecho de propiedad. Así se deriva de que el tipo penal quede integrado dentro de la rúbrica de los delitos contra el patrimonio y más claramente de que la previsión sancionadora descanse en que la acción u omisión se despliegue contra inmuebles de pertenencia ajena.

Continúa concluyendo que, si las facultades inherentes al dominio son las de goce o aprovechamiento de la cosa, así como la capacidad de disposición de la misma y la de exclusión de terceros respeto del disfrute y utilización del bien, es lo cierto que el tipo penal analizado no presta tutela ante toda acción u omisión que lesione cualquiera de estas facultades dominicales. El hecho de que la acción típica contemplada en el art. 245.2 CP consista en la ocupación «de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada o en mantenerse en ellos contra la voluntad del titular», pone de manifiesto que la protección penal se despliega única y exclusivamente en aquellos supuestos en los que el comportamiento del sujeto activo consista en adquirir o retener la posesión inmediata del objeto material previsto por la norma y —consecuentemente— prive o limite (la antijuricidad impone que sea de manera esencial y duradera) el libre uso, disfrute o explotación de la cosa y contraríe así el derecho de exclusión que corresponde a la propiedad.

Para el Magistrado, es evidente que la propiedad privada debe ajustarse a una función social ( art. 33 de la CE), no obstante, esta plasmación constitucional no entraña que la propiedad deba proyectarse hacia el beneficio colectivo en los indeterminados y plurales términos que consideren las infinitas concepciones particulares que analicen la cuestión de la propia Constitución Española establece, que, si bien la función social de la propiedad delimitará los límites o intensidad del dominio, la demarcación de su alcance se hará con sujeción a las restricciones que legalmente se fijen; y, aun cuando el Tribunal Constitucional ha reconocido que la reserva de Ley que contiene el art. 33.2 de la CE no excluye la remisión del legislador al poder normativo complementario de la Administración, es lo cierto que ha manifestado al tiempo que —fuera de esta posibilidad reglamentaria— debe entenderse prohibida cualquier operación de deslegalización de esta materia o todo intento de regulación extra legend del contenido del derecho de propiedad privada (STC 33/87, de 26 de marzo).

Así pues, en definitiva, en tal coyuntura, para el Magistrado resulta evidente que las particulares circunstancias en las que se encuentra el edificio de autos fijan —por un interés público de seguridad— una restricción legal del uso, disfrute y disposición del edificio, mas solo en los concretos términos establecidos —además de en las propias normas municipales, en el art. 389 CC—, al fijar que: «Si un edificio (...) o cualquier otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída. Si no lo verificase el propietario de la obra ruinosa, la autoridad podrá hacer demoler a costa del mismo». Fuera de esta norma no se alcanza por este Juzgado ninguna otra restricción legal de las facultades dominicales de los denunciantes, sin que esta limitación añadida sea identificada tampoco por las resoluciones judiciales de las que discrepo.

Para el Magistrado que firma el voto particular, la función social de la propiedad no puede ser soporte para argüir la exclusión de los denunciantes de la protección penal de la propiedad definida por el legislador en el art. 245.2 CP, mostrándose improcedente sobreseer la instrucción de la causa sobre la consideración judicial de excluirse claramente la naturaleza delictiva de los hechos denunciados, pues lo actuado no excluye que se haya producido una ocupación permanente y estable de la posesión inmediata del edificio a que la denuncia se refiere, y que esta posesión resienta los términos legales de uso, explotación y destino del inmueble que corresponden a la propiedad.

VII. CONCLUSIÓN

Por nuestra parte, en artículos anteriores (1) , ya se hacía referencia a que deberían considerarse como peligrosa la actual línea jurisprudencial de considerar que no merece la protección penal la ocupación de masías abandonadas, inmuebles desocupados, cines vacíos (Cine Princesa en Barcelona), antiguos locales sociales o municipales, o incluso locales de negocio vacíos (Sede de Banesto en Plaza Catalunya de Barcelona), y ello por cuanto dicha interpretación abre las puertas de esos inmuebles a los colectivos «ocupas», quienes son conocedores de las grietas de nuestro sistema legal y judicial.

La actualidad de los sucesos acaecidos en nuestro país y causados por los colectivos «ocupas» nos posiciona en el Derecho continental como uno de los países con mayor permisividad hacia estos hechos. Permisividad que, evidentemente, se traduce en el efecto «llamada» a colectivos «ocupas» de otros países, además, de comportar ser un «terreno abonado» para los colectivos que surgen en nuestro país.

El proceso civil de desahucio por precario se dilata en el tiempo, tanto como se dilata el abuso de esos colectivos y se dilata el daño para la propiedad de los mismos.

Un sistema legal, a nuestro entender, no se basa en la protección de un derecho remitiendo a una jurisdicción u otra, sino por aplicar la más efectiva hacia el perjudicado y la más punible al infractor: algo que no ocurre con la ocupación inconsentida a la que se refiere este artículo.

Nos adherimos, como no puede ser de otra forma, a la conclusión del Magistrado que firma el voto particular: la función social de la propiedad no puede ser soporte para argüir la exclusión de los denunciantes de la protección penal de la propiedad definida por el legislador en el art. 245.2 CP, mostrándose improcedente sobreseer la instrucción de la causa sobre la consideración judicial de excluirse claramente la naturaleza delictiva de los hechos denunciados, pues lo actuado no excluye que se haya producido una ocupación permanente y estable de la posesión inmediata del edificio a que la denuncia se refiere, y que esta posesión resienta los términos legales de uso, explotación y destino del inmueble que corresponden a la propiedad.

La doctrina de este Magistrado es la única que romperá la actual situación de permisividad en nuestro país, impropia de una sociedad y sistema que debe proteger la propiedad privada de sus ciudadanos. Protección que, evidentemente, realizan los países de su entorno y a los que se quiere parecer.

A pesar de todo lo expuesto, y como ejercicio de protesta, el autor de este artículo considera esencial la presentación, por parte del propietario, de denuncia policial por la ocupación detectada. Denuncia que comporte la apertura de las D. P. y, si no cabe más remedio, el archivo de actuaciones.

En estos momentos, ese trámite de la denuncia penal y posterior tramitación es esencial, si no para el proceso penal, sí para que en el proceso civil de desahucio por precario no quepa ninguna duda de que el propietario no ha autorizado ni consentido la ocupación de su propiedad y por ello interpone, fundadamente, el proceso de desahucio por precario contra el colectivo «ocupa».

(1)

De este mismo autor: «Desahucio por precario contra el movimiento "ocupa"», en Diario LA LEY, año XXVII, núm. 6446, miércoles, 22 de marzo de 2006.

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Joaquim Marti

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