I.- Concepto de precario.

Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que el precario, debe ser entendido como una situación de hecho, en virtud de la cual, una o varias personas físicas o jurídicas, utilizan un bien -inmueble- de ajena pertenencia gratuitamente, es decir, sin satisfacer al titular del bien, contraprestación alguna por el uso, y, sin que, quien o quienes los utilizan, dispongan de título que justifique suficientemente su ocupación, no obstante la tendencia material de la cosa, que no debe suponer posesión tolerada.

El precario exige para su prosperabilidad los siguientes requisitos:

a) que el actor tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla, lo que determina la legitimación activa (art. 1564 LEC);

b) que la persona contra la que se dirija, disfrute o tenga la posesión inmediata del inmueble sin título para ello, y que es lo que conlleva la legitimación pasiva (art. 1565.3 LEC),
y c) el requerimiento de desalojo con un mes de antelación a la presentación de la demanda (art. 1565.3 inciso final), y sólo si el demandado acredita la existencia real de un título válido, eficaz y vigente a su favor para amparar la posesión, perderá el carácter de precarista y se convertirá en un poseedor con título que conlleva el perecimiento de la acción y que deba ventilarse la validez del mismo en el juicio declarativo que corresponda; y ello porque en el juicio de desahucio, por su propia naturaleza especial y sumaria, no pueden discutirse ni resolverse cuestiones complejas, pero ello sólo en el supuesto que el demandado pruebe que tiene un título real, válido, eficaz y vigente.

El precario procederá contra poseedores sin titulo o con título revocable (Ss AP de Valencia de 13-1-1993 y STS 23-5-1989). Así mismo corresponde al demandado la carga de probar la existencia, eficacia y validez del título posesorio, procediendo en caso contrario, la acción de desahucio; y así, en las ocupaciones inmobiliarias se deberá aportar un indicio –al menos como mínimo- del cual pueda deducirse la onerosidad de la relación, pues sino, quien lo hace, es en precario. (STS 18 de marzo de 2011).

La STS de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009) declaró que para resolver conflictos posesorios, se debe examinar cada caso concreto, para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de las cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, establece el Alto Tribunal, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de la relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. (También sentencia del TS de 30 de abril de 2011).

II.- Precario entre familiares.

La situación de precario tiene una connotación propia y diferenciada cuando el consentimiento para la ocupación del bien inmueble, se presta a un familiar para que éste instale en él su domicilio conyugal.

Ya sea un hijo, ya sea un hermano, cuando se cede la vivienda para que se destine a domicilio conyugal, se produce la entrada de una tercera persona en el piso, y, en consecuencia, el consentimiento a precario permite asimismo el uso de la vivienda por una tercera persona.

Cuando la relación de pareja se rompe, ¿esa tercera persona utiliza la vivienda, a modo de precario o a modo de comodato?. Es más, puede tener un título de posesión si a la esposa se le atribuye el uso del domicilio conyugal en la sentencia de divorcio. Por tanto, la esposa tiene un título de ocupación de una vivienda a la que accedió por precario.

Es decir, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de la vivienda a un pariente suyo, normalmente el hijo (aunque también hay casuística entre hermanos) por razón de su matrimonio, pero que luego quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial.

Tal y como se preocupa de proclamar la jurisprudencia del TS, cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios (STS 26 de diciembre de 2005, 14 de enero de 2010, 30 de abril de 2011).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial rechaza la aplicación de la figura del comodato, en estos casos, y toda ella concluye que las cesiones de la vivienda realizadas a favor del hijo y la que fue su cónyuge se califican como precario, con la consecuente facultad del propietario de reclamar la vivienda a su voluntad.

Así por ejemplo, el TS en su Sentencia de 22 de octubre de 2009, resuelve el único motivo del recurso de casación en relación a las distintas calificaciones de las relaciones posesorias por razón del matrimonio.

A juicio del recurrente, el recurso de casación interpuesto se basa en que entiende éste que existen cuatro criterios que requieren unificación:

a) las sentencias que entienden que se trata de un simple precario, entre las que enumera las sentencias de las AAPP de Badajoz (nº 57/2003, sección 1ª de 19-2-2003; nº 323/2002, sección 6ª de 1-5-2002); Sevilla (652/2003, sección 5ª de 3-10-2003);

b) las que consideran que aun cuando hubiese inicialmente comodato, se transforma en precario a consecuencia de la separación, entre las que cita las de la AP de Girona (nº 433/2002, sección 1ª de 31-7-2002 y 737/2000 , sección 2ª de 28-11- 2000), Asturias (nº 407/2002, sección 4ª de 11-9-2002; 686/1999, sección 5ª de 8-11-1999 y nº 461/1999, sección 1ª, de 2-9- 1999);

c) decisión en función del caso concreto, entre las que cita las sentencias de las AAPP de Vizcaya (nº 841/2000, sección 4ª de 25-10-2000; nº 578/2000, sección 4ª, de 20-6-2000), Tarragona sección 1ª de 20-10-2000 y sección 3ª de 12-9-2002),

y d) las que entienden que el uso es específico y determinado, tratándose de un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo caso de urgente necesidad, conforme al Art. 1749 CC, entre las que cita las de la AAPP de Valencia (nº 132/2003 , sección 7ª, de 28-2-2003, 347/2002, sección 6ª de 29-5- 2002), Alicante (nº 22/2002, sección 5ª, de 21-1-2002, 283/2001, sección 5ª de 14-10-1993; Cádiz (nº 75/2002, sección 7ª, de 4- 3-2002; sección 3ª de 2-2-1995); Madrid (nº 75/2002, sección 10ª, de 28-10-2000 [querrá decir 2002], sección 10ª, de 2-2-1998), Málaga (nº 56/1999, sección 6ª, de 4-2-1999, nº 670/1998, sección 4ª de 27-10-1998), Las Palmas (nº 731/2000, sección 4ª, de 23-12-2000, nº 509/2000, sección 5ª, de 24-11-2000) y Salamanca (sección 1ª de 19-11-1996 y sección 1ª de 19-6-1995).

Pues bien, el Tribunal Supremo confirma que debe calificarse la relación como precario. Así, según el TS ya la sentencia de esta Sala de 30 junio 2009 señala que en esta cuestión se ha sentado doctrina a partir de la sentencia de 26 diciembre 2005 (continuada en las SSTS de 2, 23, 29 y 30 octubre y 14 noviembre 2008 y 13 abril 2009). Se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, "que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes". A continuación, la sentencia citada recuerda la doctrina de esta Sala relativa a la cesión gratuita de vivienda, que debe aplicarse a este recurso: "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Se ha unificado, por tanto, la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales para el caso en que el progenitor de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en atención al matrimonio; por ello, proclama el TS que las sentencias de 2 diciembre 1992, 31 diciembre 1994 y 18 octubre 1994, citadas como infringidas, se refieren a perspectivas jurídicas distintas y no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de este recurso.

Por ello, y como ya hemos adelantado, el TS desestima el recurso, no considerando necesario un nuevo pronunciamiento y, por tanto, reiterando el concepto de precario para estos casos.

Para la definitiva distinción con el comodato, el propio TS se encarga de marcar unas pautas:

A) Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

B)Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala Primera TS de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.

C) Como también ha declarado la sentencia de Pleno de la Sala TS de 14 de enero de 2010 [RC n.º 2806/2000], el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC, no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.
La conclusión de todo este razonamiento se encuentra en la STS de 18 de marzo de 2011, que fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

La explicación y justificación de esta doctrina jurisprudencial y de este parecer del Tribunal Supremo tiene su antecedente en la Sentencia de 26 de diciembre de 2005. En ésta se hace una reflexión que da sentido a esta postura.

Para el TS «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En la STS de 14 de julio de 2010, se reitera por el TS que la atribución de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

En este supuesto de hecho, el Alto Tribunal establece que esa calificación no se ve alterada por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora (madre) y como consecuencia de la división de la herencia, ahora ya sólo sea propietaria de la mitad del piso y usufructuaria de la otra mitad, cuando antes era propietaria de la totalidad del piso. Para el TS la actora cedió el piso a su hijo para que constituyese su hogar familiar, pero no consta su voluntad de renunciar a recuperarla mientras constituyese el domicilio de la familia.

III.- El desahucio por precario.

Una vez configurada la relación posesoria entre familiares como de precario, debe analizarse cual es el trámite judicial competente para su resolución y para la recuperación posesoria por parte del propietario.

En el ámbito civil, la recuperación de la posesión es competencia del juicio de desahucio por precario.

No obstante, a esta conclusión no se llegaba en los inicios de la década del 2000, cuando algunos tribunales entendían que la inclusión de aspectos familiares convertía la cuestión en compleja y remitía su resolución, no al juicio de desahucio a seguir por los trámites del juicio verbal, sino al procedimiento ordinario.

a)    Primera línea jurisprudencial: cuestión compleja.

En una primera línea jurisprudencial se llegó a considerar que en estos supuestos en los que se apreciaba por el juzgador una complejidad de la relación jurídico-material que vinculaba a las partes, se aconsejaba que, aun admitiendo la existencia de una posesión sin pago de merced alguna, la cuestión se ventilara en el juicio declarativo ordinario que correspondiera y no en el de desahucio por precario.

Estos casos, eran los que entre el demandante y los demandados existía una relación familiar tan íntima que, aun admitido el hecho de estar ocupando la vivienda sin pagar renta, introducía en la cuestión la existencia de relaciones jurídicas más complejas que la de la simple ocupación gratuita, desnaturalizando hasta tal punto la situación litigiosa que hacían imposible detenerse en la superficie meramente formal de la acción de desahucio, cuyos límites se consideraban que excedía, y que determinaban la exigencia de su resolución en otro proceso con plenitud de debate y decisión.

Pero para que ello fuera así, la complejidad de la cuestión habría de derivar de la importancia de las relaciones familiares y su conexión con cuestiones que efectivamente complicaran la materia como podrían ser las que tuvieran su origen en crisis matrimoniales o problemas derivados de una comunidad hereditaria o similares.

Ahora bien, esta misma línea jurisprudencial entendía que no en todos los supuestos en los que haya una relación familiar, habría de estimarse la existencia de cuestión compleja, puesto que precisamente uno de los supuesto que sirven de base para estimar el precario y deshacer la presunción de onerosidad que preside la calificación de determinados contratos, a efectos de distinguir el precario del arrendamiento, es precisamente la relación familiar para explicar cesiones gratuitas que no tienen mucha razón de ser entre extraños, ya que, por regla general, los motivos justificativos de la liberalidad como es el precario, suelen ser, precisamente, de carácter familiar, aunque no se descarten, desde luego, otras razones más pragmáticas.
Paradigma de esta doctrina es la SAP de Cádiz, Sección 6ª, Sentencia de 17 de enero de 2000, rec. 170/1999.

Añadiéndose a la misma, la Sentencia de la AP de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2000, rec. 52/2000, estima la excepción de inadecuación de procedimiento al entender que la relación familiar entre los litigantes (padre e hija) resulta más compleja que la simple ocupación gratuita de la vivienda por lo que entiende la Sala (al igual que el Juzgado de instancia) que el debate debe llevarse a cabo, de forma más extensa, en un juicio declarativo.

También desestiman las demandas por cuestión compleja las Ss AP de Ciudad Real, Secc. 1ª, de 6 de Julio de 2001 y AP Illes Balears, Secc. 3ª, de 3 de enero de 2001, rec. 847/2000.

b)    Línea jurisprudencial actual: la admisión del juicio de desahucio por precario entre familiares.

La línea jurisprudencial aplicada tras la superación de la doctrina de la “cuestión compleja” es la de la plena aplicación del juicio verbal de desahucio por precario.

Esta corriente jurisprudencial, digamos mayoritaria, defiende el juicio de desahucio como plenamente aplicable para la resolución de estas controversias.

Para los casos de desahucios instados frente a supuestos en los que existen convenios reguladores de separación y divorcio, fundamentan la estimación en que:

a) La sentencia dictada en un procedimiento matrimonial ya sea de separación o divorcio no es título suficiente por no ser “oponible a terceros”.

b) La resolución judicial recaída en un procedimiento matrimonial, sólo resuelve las cuestiones suscitadas entre los cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera de dicho proceso matrimonial y por lo tanto tampoco puede producir efectos contra terceros. Ello conlleva que la atribución dada en la sentencia dictada en el procedimiento matrimonial del uso de la vivienda al cónyuge no titular no constituye título alguno, puesto que no crea, modifica o extingue relación jurídica que los cónyuges puedan tener con terceros.

Y en este trámite, es aplicable la doctrina de la carga de la prueba. Para el TS “siendo la esencia del precario, la carencia de título, corresponde su prueba a quien alegue su existencia” (STS 17 de abril de 1956, 6 de febrero de 1958 y 8 de marzo de 1968).

A esta línea se apuntan, sin dudarlo, las Sentencias de las AAPP de Cádiz, Sección 2ª de 30 de abril de 2007, rec. 112/2007; Guipúzcoa, Sección 3ª de 31 de mayo de 2004, rec. 310/2004; Badajoz, Sección 1ª; de 19 de febrero de 2003, rec. 60/2003; Albacete, Sección 2ª, de 25 de mayo de 2011, rec. 332/2010 que revoca la sentencia de instancia que estima la demanda a pesar de la existencia de menores en la vivienda;

Así como las del TS que se han referido: Ss TS 22 de octubre de 2009, 18 de enero de 2010, 18 de marzo, 30 de abril, 14 de julio y 6 de octubre de 2011, y 29 de junio de 2012.

IV.- Casuística de interés.

La variedad de supuestos y su resolución judicial nos completan la formación del concepto de precario, su aplicación a las relaciones familiares y su resolución mediante el juicio verbal de desahucio por precario.

Así, en la SAP de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 20 de marzo de 2009, se enjuicia la situación entre el poseedor y los propietarios (padre y tío) quienes cedieron el local al precarista para darle una oportunidad de ganarse la vida en una situación que después se prolongó en el tiempo (casi 20 años). Pues bien, para la Sala, la larga duración de la situación tolerada, no puede ser considerada como indicio de la existencia de título que legitime la posesión. Para la Sala, iniciada la ocupación por las buenas relaciones que entonces existían entre los tres copropietarios, es lógico que la situación de hecho se prolongase mientras no hubiese una variación en dicha relación, sin que ello genere derecho ni presunción alguna a favor del precarista. Es más, la realización de obras en el local no afecta a la naturaleza de la relación, ni puede transformar una realidad de hecho en una relación jurídica. Para la Sala, no consta que las obras, realizadas en exclusivo provecho del demandado, fuesen autorizadas por la propiedad, por lo que no suponen, tampoco, modificación de la relación jurídica.

En la SAP de Albacete, Sección 2ª de 25 de mayo de 2011, el desahucio se insta por el padre del ex—cónyuge de la demandada quien alegó comodato establecido temporalmente hasta el momento en que el núcleo familiar pudiera disfrutar de la futurible construcción de una vivienda propia, con la subsiguiente subsistencia del comodato, que además vendría consolidado por la sentencia de atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada y a los nietos del actor. Alegaciones todas ellas desestimadas en las sentencias de instancia y apelación.

En relación a la inclusión de los nietos de los actores en las viviendas, la SAP de Barcelona, Sección 13ª de 19 de octubre de 2007, introduce un fundamento muy apropiado, en el sentido de proclamar que no puede ampararse la ocupación de la vivienda en una obligación natural o un deber moral de reconocimiento o gratitud que confiera a la demandada un derecho de uso vitalicio de carácter irrevocable.

En esa sentencia, se acude a la doctrina jurídica como fundamento para la desestimación de la obligación “moral”. Según la Sala, Castán define las obligaciones naturales como aquellas obligaciones que implican "una categoría intermedia entre el simple deber moral y la obligación jurídica perfecta, que se distingue del primero por que produce algunos efectos jurídicos (principalmente el de no poder ser repetido el pago hecho voluntariamente por el deudor), y de la segunda, en que no engendra acción para hacer efectivo su cumplimento, ni por consiguiente, puede ser llevada a ejecución forzosa", el citado autor considera que de entre las que se conceptúan como tales por la doctrina, sólo encaja de alguna manera en el concepto de obligación natural el art. 1901 del CC que excluye la repetición de lo pagado si el pago se hubiera hecho a "título de liberalidad o por otra justa causa", considerando que si la causa prevista por el precepto no es una causa jurídica de deber ni causa donandi, parece lógico considerar que nos hallamos ante una obligación natural.

Continua proclamando la Sala que de esta concepción de los deberes morales o sociales como obligaciones naturales, mediante la atribución de los caracteres y efectos que en el Derecho Romano eran propios de éstas, cabe deducir como consecuencias esenciales: a) La incoercibilidad jurídica de los deberes morales y sociales, que se traduce en la inexigibilidad judicial de su cumplimiento, desprovisto de acción y confiado únicamente a la conciencia u honorabilidad de quien los asumió, de suerte que su inobservancia no transciende en principio los límites del orden moral o social en que resulta debida su realización. b) La irrepetibilidad o irrevocabilidad de los actos jurídicos voluntariamente ejecutados en cumplimiento de tales deberes; en el sentido expuesto ha de resaltarse que del texto legal resulta la irrevocabilidad del "pago" (podría entenderse extendido a otras prestaciones de tracto único), cuando la "entrega se hizo", tiempo verbal en pasado que excluye esa irrevocabilidad respecto a situaciones o actos futuros o de futuro (que, por otra parte, no podrían ser exigidos).

La enunciación del concepto de obligación natural y la plasmación indicada en nuestro derecho revelan lo difícil que es enlazar tal institución jurídica con la situación derivada del mantenimiento de una determinada posesión, tanto más cuando el art. 444 CC establece que los actos tolerados no afectan a la posesión, a lo cual deben añadirse los razonamientos que preceden.
Para la Sala, tampoco cabe la aplicación de la doctrina de los actos propios (del hecho que la suegra de la demandada mantuviera hasta su fallecimiento a ésta en la posesión de la vivienda) y no puede desprenderse se haya definido inalterablemente, causando estado, la situación jurídica de su autor o que se hayan realizado actos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo unilateralmente dicha situación, tanto más cuando para que tenga carácter vinculante el acto propio ha de ser concluyente e indubitado y con alcance inequívoco, lo que no es predicable de la situación fáctica que se considera acreditada en el pleito; ni acudir a la equidad para la resolución del pleito, en tanto que el art. 3.2 CC establece que, si bien la equidad ha de ponderarse en la aplicación de las normas, las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

En definitiva, para la AP ese "deber moral" no crea derecho alguno en favor de la demandada y debe estimarse el desahucio instado.

En la SAP de Cáceres, Secc. 2ª, de 6 de abril de 2001, rec. 39/2001, el desahucio se insta por los padres y usufructuarios del bien contra la nuda propietaria del piso e hija. Pues bien la Sala proclama que la nuda propietaria e hija de los actores ocupa en precario la vivienda en base a una concesión graciosa de sus padres, usufructuarios de la misma y legitimados para el desahucio instado.

La STS de 6 de octubre de 2011, se dicta entre parejas de hecho. D. Rodolfo, después de requerir en vano a Dª Modesta para que dejara el piso donde seguía viviendo con él, insta demanda de desahucio por precario. La demandada alegó que no era cierto que la ocupaba a precario sino que estaba allí en virtud de la convivencia more uxorio mantenida con el demandante.

Pues bien, tanto el Juzgado de instancia como la Audiencia Provincial estimaron la demanda y en la misma línea, el Alto Tribunal desestima el recurso extraordinario de infracción procesal reiterando que, tal y como se había pronunciado en la Sentencia de 12 de septiembre de 2005, la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio y por ello debe huirse de la aplicación por analogía de normas propias del matrimonio.

La STS de 18 de enero de 2010, se dicta en un supuesto de hecho instado por la copropietaria de la vivienda cuyo uso cedió a su hermano, también copropietario, quien estableció en ella su domicilio conyugal y cuyo uso y disfrute fue atribuido a la esposa, demandada en ese proceso. El TS estima nuevamente la demanda y reconoce el derecho de la copropietaria a ejercer la acción de desahucio porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad de bienes. Esta Sentencia se dicta con un voto particular que formulan dos Magistrados en el que éstos razonan los motivos por los que entienden no debería prosperar el desahucio en ese caso en concreto.

En esta sentencia, el TS enumera las distintas situaciones y soluciones a dar:

1ª) El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios.

2ª) Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo.

En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 (LA LEY. 925/2009). Por ello matizando la anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea tributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

3ª) Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009). (LA LEY. 12201/2009)

La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el inmueble cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

4ª) De acuerdo con el Artículo 445 CC, "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. Del Art. 445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.

Finalmente, y como colofón a este artículo, cabe hacer mención obligatoria de la doctrina jurisprudencial de la STS de 29 de junio de 2012. En éste supuesto de hecho, el precarista había realizado pagos esporádicos y aleatorios a la propiedad. Pues bien, para el TS, la situación arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupación o detentación posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situación de hecho puede responder a otras relaciones jurídicas o a la posesión precaria. Además, el propio TS recuerda que ha declarado, en las sentencias de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 , y 30 octubre 1986, que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.

En definitiva que sólo el pago periódico de una contraprestación con los requisitos de renta mensual, convertiría el precario en posesión arrendaticia, aunque lo fuera por contrato verbal.