1.- Solicitud de ejecución provisional.

Obtenida una sentencia de primera instancia en la que se estima la demanda declarando haber lugar al desahucio, condenado al demandado a que desaloje el inmueble arrendado en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento, la ejecución provisional de la misma puede solicitarse por el actor en el mismo momento en que se le notifique la providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación.( artº 527.1 LEC)

Pues bien, una vez obtenida la resolución a su favor, la representación procesal del actor, en defensa de los intereses de este y en estricta legalidad, debe presentar demanda de ejecución provisional de títulos judiciales. Demanda que no precisa de gran complejidad ya que le bastará la referencia a la resolución favorable de primera instancia y a la solicitud de su ejecución provisional. No se precisa la motivación de la demanda, ni la alegación de las pretensiones del actor y su fundamento u origen, ya que la demanda se basa en una novedad de la LEC 1/2000. Tampoco se precisa la búsqueda y recopilación de fundamentos de derecho, ni la aportación de documental alguna, ya que incluso basta la referencia de que "no se adjunta testimonio de la sentencia que se pretende ejecutar al obrar los autos todavía en esta primera instancia".

Será el juez de primera instancia el que librará testimonio de la sentencia y se abrirá un incidente, que denominará de "ejecución de títulos judiciales" o de "ejecución provisional" con un número de autos distinto al del pleito principal. La apertura del incidente se justifica por cuanto los autos principales deben remitirse a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación, y, en cambio, en primera instancia debe tramitarse el incidente de ejecución provisional de sentencia.

Como nos hemos referido, la demanda no precisa de más particularidad que la referencia en los Hechos a que "habiendo obtenido esta parte sentencia a su favor en la que se estima la demanda y se declara haber lugar al desahucio condenando al demandado a dejar libre el piso/local/nave/etc. interesa, al amparo del artº 526 LEC la ejecución provisional de sentencia y se condene al demandado a que, dentro del plazo legal, deje libre vacuo y expedito el...., a disposición de la propiedad, con apercibimiento de procederse en otro caso a su lanzamiento."

La ejecución provisional de las sentencias de primera instancia es un instituto creado para la generalidad de supuestos. Según la Exposición de Motivos de la ley rituaria:

"...La presente ley opta por confiar en los Juzgados de Primera Instancia, base, en todos los sentidos, de la Justicia Civil. Con esta Ley, habrán de dictar sentencias en principio inmediatamente efectivas por la vía de la ejecución provisional; no sentencias en principio platónicas, en principio inefectivas, en las que casi siempre gravite, neutralizando lo resuelto, una apelación, y una segunda instancia, como acontecimientos que se dan por sentados..."

En los supuestos de condenas de juicio de desahucio, presentada la demanda de ejecución provisional de sentencia que acuerde el lanzamiento, el juez la despachará, dictando, en todo caso, Auto que establecerá, como Fundamento de Derecho, que el artº 526 LEC reconoce el derecho que tiene todo aquél que haya obtenido pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia a pedir y obtener su ejecución provisional, sin simultánea prestación de caución, cuando la misma haya sido objeto de recurso de apelación, reproduciendo el artº 535 el mismo derecho cuando se trate de sentencias de segunda instancia; establecerá, asimismo que la sentencia de esos autos es susceptible de ser ejecutada, al no estar incluida en las que exceptúa de ejecución provisional el artº 525.

Como Parte Dispositiva se acordará la ejecución provisional de la sentencia dictada por ese Juzgado (o Audiencia Provincial en su caso) requiriendo al demandado a fin de que desaloje la vienvienda/piso/local/solar, etc. en el plazo de...(dependiendo de que se trate de vivienda o local), con apercibimiento, si lo no verifica en dicho plazo, de procederse al lanzamiento.

Este Auto despachará ejecución provisional en todo caso, es por ello que hemos manifestado que no precisa motivación la demanda de ejecución provisional, ya que el Auto no resuelve nada, tan sólo despacha una solicitud, por imperativo legal, con independencia de las motivaciones o particularidades del asunto que se trate.

El Auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno (artº 527.4º) y ello por cuanto, como se ha dicho, es una resolución que debe acordarse, en todo caso, de forma automática tras la solicitud de ejecución provisional, y que tan sólo despacha la solicitud.

Que no quepa recurso alguno no supone indefensión a la parte ejecutada, por cuanto ese Auto tan sólo está iniciando el incidente de la ejecución de títulos judiciales.

2.- La oposición al Auto despachando ejecución.

No obstante la firmeza de la resolución, el ejecutado deberá presentar, en el plazo de cinco días escrito de oposición a la ejecución provisional de la sentencia (artº 528). El citado escrito, que deberá titularse "escrito de oposición a la ejecución provisional de sentencia no dineraria en base a la causa 2.2ª del artº 528 LEC." puede fundarse en los siguientes motivos de oposición:

A.- Causa 2.2ª del artº 528 LEC. Imposibilidad de restaurar la situación anterior.

En materia de desahucios y arrendamientos urbanos las sentencias que dan lugar al desahucio pueden ser de imposible restauración por lo que pude solicitarse la no prosperabilidad de la ejecución provisional de la sentencia.

Este tipo de ejecuciones llevan consigo una situación claramente irreversible. El desalojo de la vivienda habitual y realojo en otra vivienda conlleva la irreversibilidad de la situación, con un evidente trastorno personal y familiar, no susceptible de valoración económica. El lanzamiento de la vivienda es evidente que es irreversible y sin posibilidad de restauración.

Para el arrendatario, el cierre de un local en tanto se resuelve un recurso de apelación tiene circunstancias gravemente perjudiciales, como son la pérdida de la clientela, de las relaciones comerciales, el traslado de toda la maquinaria, el inmovilizado, etc. Estos perjuicios son irreparables e irreversibles. Desde el momento, pues, en que se dispone del bien arrendado por parte de la propiedad, nada impide al ejecutante hacer con el inmueble lo que estime oportuno, lo que podría implicar a terceros cuyos derechos entrarían en colisión con los del ejecutado y que deberían ser mantenidos en su posición.

La LEC, por otra parte, no prevé medidas de aseguramiento de la restitución anterior en caso de revocación de sentencias ejecutadas provisionalmente, y no las ha previsto para no desvirtuar precisamente, el instituto de la ejecución provisional de sentencias. El legislador era consciente de que si al instante de la ejecución se le exigía el aseguramiento del bien hasta la resolución definitiva o la prestación de cauciones muy altas, se produciría la crisis de la institución y volvería a criticarse la regulación de nuevas figuras "a medias".

Así pues, en el ámbito de las condenas a la pérdida del derecho arrendaticio y lanzamiento del arrendatario, la Ley atiende a la imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación que, por efecto de la ejecución provisional, va a ser modificada o extinguida. En estos casos, la ejecución despachada por Auto del Juzgado de 1ª Instancia, puede ser suspendida con un nuevo Auto resolutorio del incidente de ejecución provisional de sentencia.

B.- Segundo motivo de oposición: Imposibilidad de resarcimiento mediante caución.

La LEC, en su artº 530.2, prevé que en los casos de condenas no dinerarias, si se hubiese formulado la oposición prevista en la causa 2.2ª del artº 528, el ejecutante podrá ofrecer caución para garantizar la restitución al estado anterior.

Esta caución no deberá ofrecerse en la demanda de ejecución provisional de la sentencia, sino que la misma se ofrecerá una vez se hubiese formulado la oposición en base a los motivos que estamos exponiendo. Pues bien, el ejecutado fundamentará su oposición en que el instante de ejecución no puede ofrecer nunca caución suficiente para la restitución al estado anterior por cuanto ésta no es cuantificable económicamente.

Para éste, no se trata de calcular el precio de un nuevo arriendo, ni de recompensar con las cantidades que el arrendatario hubiere satisfecho en concepto de traslados, etc. La pérdida del derecho arrendaticio sobre el bien no se cuantifica con parámetros propios del derecho inmobiliario.

C.- Tercer motivo de oposición: el demandado está obligado a consignar las rentas que se devenguen durante la tramitación del proceso.

La admisión del recurso de apelación y la remisión de los autos a la superioridad conlleva una obligación por parte del arrendatario y que surge del artº 449.2 de la LEC, esto es, la declaración de tener por desierto el recurso si no acredita tener consignados las mensualidades que se han generado durante la primera instancia y si no va consignando las que se van generando en la segunda. La LEC incluso establece que "el arrendatario podrá adelantar o consignar el pago de varios períodos no vencidos...".

Entonces puede parecer ciertamente incongruente que al arrendatario se le obligue a cumplir su parte del contrato, abonando las rentas contractuales por un disfrute de la posesión arrendaticia, lo que debería llevar aparejada la contraprestación de continuar usando la cosa hasta que la sentencia sea firme, sin perjuicio de que la resolución decretada operaría desde la sentencia de primera instancia, con lo que en ese caso nos encontraríamos ante una especie de indemnización por la ocupación del inmueble durante el tiempo en que se han estado tramitando los recursos, y, al mismo tiempo se permita al arrendador que se proceda al inmediato desalojo.

Así pues, el ejecutado que formula este motivo de oposición debe acompañar el resguardo de haber efectuado dicha consignación, o los recibos de alquiler que expide el arrendador, al objeto de acreditar que la continuación del proceso no produce al arrendador el perjuicio de tener arrendado el bien sin la percepción de las rentas que se van generando durante la tramitación del proceso.

D.- Otro motivos de oposición.

Enumerados los tres motivos que afectan a la generalidad de los procesos arrendaticios que conllevan el lanzamiento, el ejecutado podrá alegar aquellos que considere particulares en su caso. Se nos ocurre que al supuesto en concreto le puede concurrir alguna de las circunstancias de especial consideración: que en el piso conviven además del arrendatario, su esposa, hijos y ascendientes; que el piso ha sido el hogar familiar desde el matrimonio del arrendatario; que el piso es la vivienda habitual y permanente de la unidad familiar; que el arrendatario viene desarrollando su actividad comercial en el local desde hace más de diez años; que el arrendatario desarrolla su actividad en el local conjuntamente con su esposa e hijo; que el mismo está situado en una zona donde la actividad del arrendatario encuentra su área de negocio; que el traslado de la industria conllevará la pérdida de la clientela por cuanto ésta tiene una marcado carácter local; que la industria arrendada desarrolla su actividad en el polígono donde también se ubican sus proveedores; que la actividad profesional del arrendatario está ligada a esa ubicación por la especialidad del negocio, etc.

3.- El traslado del escrito de oposición al ejecutante.

Del escrito de oposición a la ejecución se dará traslado al ejecutante por plazo de cinco días, (artº 529.2). Es, en este plazo, en el que deben presentarse las alegaciones y motivaciones que llevaron al actor a solicitar ejecución provisional de la sentencia de desahucio.

Es, por ello, que anteriormente hemos manifestado que a la demanda de ejecución provisional no deben incluirse más Hechos y Fundamentos que los propios de la solicitud. Es aquí y en este momento procesal, en el traslado de la oposición, donde debe motivarse la exposición de los Hechos y Fundamentos que comportan la solicitud de ejecución.

Las alegaciones de temeridad en la interposición del recurso de apelación, la grave repercusión económica para el propietario que supone la tardía entrega del bien arrendado, la diferencia de precios de mercado entre lo que paga el arrendatario y los actuales, el perjuicio para el arrendador que solicitó la ruptura del vínculo arrendaticio por causa de necesidad, y la escasa posibilidad de prosperación del recurso de apelación, son alegaciones que deben reservarse para este momento, y que, en cambio, son innecesarios en la demanda de ejecución provisional.

En este trámite, en este escrito, el ejecutante debe ofrecer caución, que sea suficiente a su juicio, para ponderar los criterios por los que se solicita la ejecución con los perjuicios que pueden ocasionarse. La caución deberá facilitarle al juez la posibilidad de continuar con la ejecución provisional.

El Auto que resuelve el incidente se dictará con posterioridad a estos dos escritos, el de oposición y el de traslado al ejecutante, y este Auto es el que deberá tener en cuenta los motivos de oposición y los del ejecutante. El primer Auto tan sólo despachaba la ejecución, este resolverá definitivamente, como veremos, el incidente de ejecución provisional de sentencia.

4.- El Auto que resuelve el incidente.

Presentado el escrito por parte del actor, el juez dictará Auto resolutorio del incidente. En éste y considerando que se ha planteado oposición en virtud del artº 528.2.2º de la LEC dispondrá, en la gran generalidad de los supuestos, lo siguiente: "Parte Dispositiva: Se estima la oposición a la ejecución provisional formulada por la representación de ......, dejando en suspenso la ejecución."

El Auto no desestimará la ejecución, tan sólo la dejará en suspenso hasta que se convierta en definitiva. Este Auto suspende definitivamente la ejecución provisional ya que contra el mismo no cabe recurso alguno.

En caso contrario, en caso que el juez entienda que deben aceptarse las alegaciones del ejecutante y que la fianza puede cubrir los perjuicios de una posible revocación de sentencia, mandará "...seguir adelante la ejecución despachada si el ejecutante presta caución por importe de....".

Cabrá pues, estar a resultar de cada caso concreto, en los que el Juez pondere los criterios que debe hace prevaler, si los del instante o los del vencido en juicio.

No admitir recurso alguno, tiene una ventaja evidente, en el sentido de dar mayor importancia a la justicia de primera instancia, pero nos deja sin jurisprudencia, sin poder fundamentar la oposición en la doctrina de las Audiencias Provinciales y nos obliga fundamentar la oposición en otros Autos de juzgados de primera instancia del mismo partido judicial, para intentar fundamentar con otras resoluciones la oposición.

Es por ello que este artículo no puede fundamentarse en la doctrina de las Audiencias Provinciales, aunque, al menos, sí se ha redactado tras la intervención de su autor en varios incidentes de ejecución provisional que han sido resueltos, en su mayoría, de idéntica manera: mediante Auto decretando la suspensión de la ejecución provisional de las sentencias de desahucio. La novedad proviene del Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 que acuerda caución subsidiaria.

5.- La caución subsidiaria.

Este es el motivo principal de este artículo, recomendar la solicitud de las medidas alternativas de garantía, de conformidad con lo dispuesto en el artº 530.2 y 700 de la LEC.

Es decir, el actor consciente de que la sentencia de desahucio difícilmente es ejecutable provisionalmente debe solicitar, al menos, que se asegure al actor la entrega de la posesión del bien arrendado en el estado en que se arrendó, así como el pago de las costas de ambas instancias y del lanzamiento, y la totalidad de las rentas contractuales devengadas durante la tramitación de ambas instancias y la ejecución definitiva.

El artº 700 establece que "Si el requerimiento para hacer, no hacer o entregar una cosa distinta de una cantidad de dinero no pudiere tener inmediato cumplimiento, el tribunal, a instancia del ejecutante podrá acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena."

No es inusual que las costas del lanzamiento, tanto las de Letrado y Procurador, como las del lanzamiento de los muebles, enseres y maquinaria, no puedan ser repercutidas al demandado que ha abandonado el piso o local, pocos días antes de la fecha señalada, dejando en el inmueble arrendado todo aquello que no precisa para su nueva ubicación y, evidentemente, sin proceder a la entrega de llaves por lo que se obliga a la entrada a la fuerza en el inmueble. No es inusual que las últimas rentas no se consignen, aquellas que van desde la sentencia de apelación al día del lanzamiento.

Así pues, el ejecutante, en la misma demanda de ejecución debe incluir la solicitud subsidiaria para el caso de que se suspenda la ejecución: la entrega de caución por parte del arrendatario para el aseguramiento de la efectividad del cobro de las rentas hasta la misma fecha del lanzamiento, los costes de las reparaciones necesarias para la entrega de la finca en el estado en que se arrendó y las costas de todo el proceso.

La suma de ambas cantidades no es irrisoria y justifica, al menos el coste de la tramitación procesal del incidente.

El segundo párrafo del artº 700 deja bien sentado la estimación de la pretensión de aseguramiento por parte del ejecutante: "se acordará, en todo caso, cuando el ejecutante lo solicite, el embargo de bienes del ejecutado en cantidad suficiente para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias y las costas de la ejecución...."

Así pues, debemos tender hacia las medidas alternativas del artº 700, medidas que, asimismo, pueden conllevar que no se presenten recursos de apelación temerarios, por el mero hecho de dilatar la entrega del bien. Si al arrendatario se le exige caución, para el aseguramiento de las cantidades referidas, que no va a recuperar hasta que el arrendador compruebe el perfecto estado de la cosa arrendada y la liquidación de las costas, es posible que al arrendatario no le sea tan favorable la interposición de la apelación, y, en este caso quizás podemos haber encontrado una virtud en un defecto de la LEC, algo que no es muy frecuente cuando se trata de Leyes de reciente promulgación.

En el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Barcelona, el Juez acuerda, "subsidiariamente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artº 700 de la LEC para el caso de que se suspenda la ejecución provisional de la sentencia, se acuerda la entrega de caución de 3.000 Euros por parte del arrendatario para el aseguramiento de la efectividad del cobro de las rentas hasta la misma fecha del lanzamiento, los costes de las reparaciones necesarias para la entrega de a finca en el estado que se arrendó y las costas de todo el proceso...."

A la vista del contenido de la Resolución y de la obligación de caución subsidiaria, el arrendatario puede no presentar escrito de oposición, dejando transcurrir el plazo para ello, por lo que este Auto devendrá firme y la ejecución provisional en definitiva.

Es por ello que el presente artículo recomienda la solicitud de caución subsidiaria, bien sea para evitar oposiciones temerarias, bien sea para el aseguramiento de la restitución del bien y el cobro de las costas.

En el supuesto del Juzgado nº 43 de Barcelona, el Auto resolutorio del incidente acordó continuar con la ejecución provisional, sin aceptar la oposición del demandado.