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February

2003

ARRENDAMIENTO DE OBRA Y ENTREGA DEFECTUOSA

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Diario La Ley, 4 de febrero de 2003. Revista Consejo General Colegios de Administradores de Fincas nº 125. Nov. 2003

Por JOAQUIM MARTI MARTI.

Abogado. Profesor colaborador Derecho Civil. Universidad de Barcelona

Estudia el autor la posición jurídica y respuesta procedente del que encarga una obra y entiende que la misma se entrega defectuosa, analizando los distintos supuestos de hecho y la exigencia del pago del total precio convenido para la obra finalizada.

SUMARIO: I. Introducción.--II. Arrendamiento de obra «de resultado».--III. Arrendamiento de obra de resultado «perfecto».--IV. Intervención de terceros subcontratados.--V. Precio cierto: presupuesto inicial, sistema de administración o pago por certificaciones.--VI. Entrega defectuosa y excepción de contrato no cumplido.--VII. Reclamación de reparación y subsanación directa o por equivalencia.--VIII. Actuación procesal.--IX. El lucro cesante o los perjuicios morales.--X. Conclusión.

o I. INTRODUCCION

El supuesto de hecho estudiado es simple y lamentablemente habitual. El encargo de una obra y la entrega de la misma de forma no satisfactoria para el dueño. Ante esta situación el comitente paraliza el pago del importe que en ese momento adeuda al contratista, quien no admite ni la valoración del resultado defectuoso ni la retención que practica el comitente.

La respuesta del dueño de la obra ante esa situación es la más antigua de las excepciones materiales: no continuar pagando el precio convenido.

¿Es acertada esa decisión? ¿Encuentra amparo legal y jurisprudencial? ¿Tiene el comitente la facultad de juzgar la valoración del resultado y convertirse en comitente y deudor? ¿Tiene el contratista el deber de reparar los defectos advertidos? ¿Puede éste incrementar el coste de la obra con el correlativo coste de la reparación exigida?

No estamos ante el supuesto de vicios ruinógenos aparecidos dentro del plazo de garantía del art. 1591 CC, sino de la ejecución deficiente del encargo, comprobado en el mismo devenir de la obra, es decir en el cumplimiento deficiente del arrendamiento.

La respuesta entendemos que es única y que el conocimiento de la misma servirá de auxilio ante estas situaciones.

o II. ARRENDAMIENTO DE OBRA «DE RESULTADO»

Lo primero que hay que convenir es que en las situaciones de encargo de obra a contratista, lo que se da en forma preferente es un arrendamiento de obra de resultado.

Es decir, no se trata del encargo de unos trabajos o de una actuación sin exigencia de un resultado final. Al contratista se le encomienda o bien un resultado constructivo (una vivienda, una edificación, etc.) o bien una obra de rehabilitación (reparación de fachadas, rehabilitación de edificación, etc.). Pero ambas actuaciones, o todas ellas, pretenden la satisfacción de un encargo del comitente. Un resultado concreto y conocido de antemano (la vivienda según proyecto, el aparcamiento o la rehabilitación de la fachada de la finca, etc.), pero un resultado, al fin y al cabo.

Sobre este resultado girará gran parte de la controversia y este artículo. Si el comitente encargó un resultado debe entregarse ése y no otro, o bien ese resultado en plena satisfacción; teniendo el elemento finalístico del arrendamiento de obra una importancia constituyente.

De modo contrario, si se entendiera que no se contrata un resultado, sino una mera actuación, sería suficiente cualquier modo de entrega del encargo, mientras fuera consecuente con el mismo y sin la exigencia de un perfecto cumplimiento ni resultado.

Pues bien, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que en los casos de relaciones entre comitentes y contratistas debe calificarse la relación como de arrendamiento de obra de resultado.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001, Recurso 389/1997, admite que el resultado debe ser obligatorio para el contratista por cuanto el contrato obligó a entregar una planta industrial «llave en mano», lo que supone una completa edificación y acabados para su uso industrial, lo que no ocurrió en el supuesto enjuiciado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera de 18 de mayo de 1999, R.º 1265/1997; en la que la intervención del Letrado que suscribe este artículo se fundamentaba precisamente en la calificación de arrendamiento de obra de resultado, concluyó que el encargo no podía conceptuarse como de ciertos trabajos, tesis del actor-contratista, por cuanto de las actuaciones practicadas se desprendió la realidad de un contrato de obra entre la Comunidad de Propietarios demandada y la actora-apelante (contratista), conforme a la cual esta última se comprometía a ejecutar obras de rehabilitación de la fachada propiedad de la Comunidad, consistentes en aplicación de mortero monocapa y suministro y colocación de malla sintética por lo que la naturaleza del contrato de obra aceptado por la apelante era comprometerse a la obtención de un determinado resultado.

Aceptado pues el elemento teleológico del encargo, toda consecuencia posterior vendrá condicionada por ese resultado. Si es perfecto conllevará el crédito del contratista hacia el comitente. Si no es perfecto se habrá desvirtuado el encargo pasando el mismo a una entrega de obra defectuosa y, entonces, estaremos ante el supuesto de hecho objeto de este artículo.

Así pues, ambas partes del contrato de arrendamiento de obra deben tener presente que el mismo tiene un marcado elemento finalístico, la entrega de una obra a completa satisfacción del comitente.

Vayamos a continuar definiendo el encargo del comitente y el consecuente deber del contratista.

o III. ARRENDAMIENTO DE OBRA DE RESULTADO «PERFECTO»

El art. 1544 del Código Civil pretende definir el arrendamiento de obra de forma simple, como el encargo a ejecutar una obra a cambio de precio cierto. Resuelta no obstante la primera exigencia, veremos que para la jurisprudencia no servirá cualquier resultado, enriqueciendo la definición del citado art. 1544.

En cuanto al precio cierto nos ocuparemos en el punto siguiente. En cuanto a la ejecución de obra, siempre con el elemento finalístico presente, la jurisprudencia viene a interpretar el citado art. 1544 a favor del comitente, obligando al contratante a la obtención del resultado previsto, con la perfecta ejecución de obra sin que se efectúe la entrega de la obra hasta su total ejecución de la forma convenida por las partes, es decir de forma perfecta.

El término entrega perfecta nos da idea de la importancia de la obtención del resultado inicialmente contratado, llegando al nivel de exigencia máximo para que pueda entenderse aplicable lo prescrito en el art. 1544 CC.

Así pues, ya no sólo estamos ante una definición del encargo de arrendamiento de obra como de resultado, siendo ello ya trascendente para regular las relaciones entre las partes, sino que además la jurisprudencia exige que ese resultado sea perfecto.

Hemos, pues, conferido al art. 1544 un contorno y contenido de gran trascendencia y definido de forma muy distinta si se trata de verlo desde el punto de vista de cada parte contratante. Quedando el contratista obligado a la obtención de un resultado y con un nivel de exigencia perfecto.

Ese encargo profesional, el contrato de arrendamiento de obra quedará definido al inicio de los mismos. Las fórmulas pueden ser las propias de estas situaciones, plasmándose en el oportuno presupuesto firmado, el proyecto presentado por el comitente, la oferta del contratista, etc.

En estos casos, el encargo aparece perfectamente definido, y ante esta perfecta definición se exigirá el cumplimiento perfecto, tanto a nivel de acabados como de materiales utilizados, pudiendo provenir la insatisfacción del comitente tanto por una defectuosa entrega del encargo como por un encargo distinto del inicialmente previsto.

Ese encargo puede provenir incluso de un mandato verbal, siempre que aparezca perfectamente definido el interés final del arrendamiento. La Sentencia del TS de 20 de julio de 1995, R.º 719/1992, vino a conceder el régimen del art. 1544 del CC a un encargo verbal de arrendamiento de obra al haber resultado suficientemente acreditado, que medió un contrato verbal de ejecución de obra con la empresa «F., S.A.» que autoriza el art. 1544 del Código Civil.

La prueba del contrato verbal obliga, según el art. 1214 del CC, al que reclama su cumplimiento. Si es el comitente, la prueba consistirá en la persona obligada a su cumplimiento y la finalidad del encargo. Si es el contratista, en la persona del comitente y asimismo el contenido del encargo. Y del precio, ambos deberán acreditar el precio cierto del encargo.

Si el encargo se plasmó por escrito, todos esos términos deben aparecer concretados: las partes obligadas, el contenido del arrendamiento, que servirá para la exigencia de obra de resultado perfecto y el precio cierto, pudiendo contener otras previsiones, como plazo de entrega y materiales a aplicar.

Esa finalización del encargo como de resultado perfecto obligará también a terceros intervinientes por cuenta del contratista.

o IV. INTERVENCION DE TERCEROS SUBCONTRATADOS

La aparición de terceros, a los que se denomina subcontratados, se ha convertido en una situación muy frecuente, casi ya previsible y aceptado por el comitente.

No podrá, en la actualidad, alegar el comitente el incumplimiento del encargo por parte del contratista si parte de ese encargo (o incluso todo él) lo realiza un tercero «subcontratado».

Esta indefinición de la persona que realiza el encargo se da en la actual situación del sector de la construcción y se ha asentado esta imperfección subjetiva del que, finalmente, realiza el encargo.

Ante esta situación la jurisprudencia concede una solución adecuada. Exigirá al contratista que la obra se entregue perfecta, tanto en las fases en las que ha intervenido directamente, como en las que ha intervenido indirectamente o no ha intervenido, recayendo las consecuencias de una obra o intervención defectuosa por negligente actuación del subcontratista en el obligado principal.

Y ello por interpretación jurisprudencial del art. 1258 CC que establece que los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Por ese asentado «uso del sector de la construcción» y en base a la buena fe, al contratista se le repercutirá todo defecto de la obra que sea consecuencia de intervención de terceros subcontratados por él.

Ello se expresa claramente en el supuesto enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera de 18 de mayo de 1999, R.º 1265/97, referida anteriormente, en la que se repercutió al contratista los desperfectos de la obra surgidos por la retirada del andamiaje de forma defectuosa por la empresa a la que se había subcontratado esta actuación, quedando en la fachada marcados los puntos de anclaje:

«Al retirar el andamio quedaron reflejados en la fachada los anclajes del mismo, sin que la ahora apelante se aviniera a su corrección... La sentencia de instancia ya indicó que la obligación de la actora comprendía también la de reparar la fachada tras la retirada de los anclajes porque la suya era una obligación de resultado, tesis que es íntegramente asumida por este Tribunal al entender que conforme a lo dispuesto en el art. 1258 del CC los contratos obligan, no sólo a lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley..., sin que sea de recibo la alegación de la misma en el sentido de que tales desperfectos deban ser imputados a la empresa que colocó el andamio, porque ello va en contra de las reglas de la buena fe que han de presidir las relaciones contractuales y choca con la naturaleza misma del contrato de obra aceptado por la actora apelante al comprometerse a la obtención de un determinado resultado...»

Ese resultado perfecto, pues, lo es a la entrega del resultado final por el contratista con independencia de que ese resultado imperfecto sea consecuencia de una intervención de otro con el conocimiento y/o consentimiento del dueño de la obra.

La aplicación del concepto de buena fe al arrendamiento de obra ha sido aplicada asimismo por el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de octubre de 2000, R.º 2946/95, definiéndola como la confianza que la conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras, cuyo centro de gravedad no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros de manera que la buena fe como principio general del derecho debe informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico. Doctrina que reitera la expuesta por el mismo Alto Tribunal en Sentencia de 26 de octubre de 1995.

Es decir, lo justo y lógico es que el dueño de la obra admita la intervención de terceros subcontratados y lo honrado y leal es que reciba, no obstante, el mismo resultado perfecto que esperaba al inicio del encargo.

o V. PRECIO CIERTO: PRESUPUESTO INICIAL, SISTEMA DE ADMINISTRACION O PAGO POR CERTIFICACIONES

El art. 1544 CC se refiere al precio cierto. Es la contraprestación a la entrega perfecta de la obra. No es el premio sino el precio del encargo. Se convierte en la única obligación del dueño de la obra. A cambio tiene la posición de la exigencia de una entrega perfecta.

El precio cierto puede provenir del presupuesto aceptado, coincidiendo el final de la entrega con el completo pago del precio. El supuesto enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera de 18 de mayo de 1999, R.º 1265/1997, consistía en esta forma de encargo y pago, «la actora se obligó a ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garantía por ella suscrita y la Comunidad de Propietarios a pagar un precio cierto de acuerdo con el presupuesto aceptado».

Precio cierto también lo es el referido a Certificaciones de Obra, es decir, aquellas en que el proceso constructivo se divide por fases técnicamente preestablecidas (movimientos de tierras, cimientos, estructuras, paredes de cerramiento, cubiertas y azoteas, aislamientos, revestimientos interiores y exteriores, carpintería y pintura) y el fraccionamiento del pago a medida que se logran las distintas fases. Ante la consecución de cada una de las distintas certificaciones de obra surge el correlativo pago del importe de la misma.

Y, finalmente, por Administración, resultando el precio de una valoración por tiempo destinado. Apropiado en las intervenciones donde el modo de obtener el resultado final no está perfectamente definido (excavaciones sin prospección previa o rehabilitaciones de obras preexistentes en mal estado, etc.).

Incluso puede darse el caso de fijación del precio a posteriori. Es decir, precio cierto, como concepto jurídico, no exige ni tan siquiera que sea conocido de antemano, facultándose la fijación del mismo una vez entregada la obra.

El Tribunal Supremo así lo determina en la Sentencia de fecha 20 de julio de 1995, R.º 719/1992, al referir que el Código Civil no exige que el precio de la obra sea determinado de antemano, pudiendo ser fijado con posterioridad en las obras por administración.

«... el art. 1544 del CC no exige que el precio sea determinado de antemano, pues son válidas las denominadas obras por administración, en las que el precio se fija posteriormente en relación a los trabajos y materiales empleados, como también resulta precio cierto cuando pueda inferirse por tasación pericial...»

A nuestro entender es más relevante la definición inicial del resultado final que el precio, ya que la primera obligación en nacer será siempre la del resultado perfecto por parte del contratista y, como se verá, ésta es previa a la del pago de ese resultado.

o VI. ENTREGA DEFECTUOSA Y EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO

Si el nivel de exigencia del encargo es de la entrega de obra perfecta el cumplimiento defectuoso será todo aquél distinto a éste.

La realización de una obra por encargo obliga al contratista a efectuar ésta perfectamente. En consecuencia y en aplicación del art. 1544 del CC, si la obligación del contratista es la de ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garantía por ella suscrita y el comitente a pagar un precio cierto de acuerdo con la obtención del resultado previsto, ante la entrega defectuosa de la obra no nacerá la correlativa obligación del pago del total del precio convenido, sino hasta su total ejecución de la forma convenida por las partes, es decir de manera perfecta.

La retención del pago de la totalidad del precio hasta la correcta finalización de la obra es lo que la jurisprudencia denomina «excepción de contrato no cumplido» la exceptio non rite adimpleti contratus.

La Sentencia del TS de 15 de marzo de 1979 viene a definir esta excepción:

«de otro lado el comitente también puede protegerse de la prestación irregular del contratista mediante la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, reteniendo en todo o parte del precio según sea el grado de incumplimiento, pues responde a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica...»

Es la excepción material más antigua. La de no pagar hasta la completa satisfacción del encargo, y, como vemos, no es improcedente y encuentra justificación jurisprudencial.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 1992 tiene declarado que aunque el Código Civil en su art. 1588 no determina cuáles son los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

La excepción de contrato no cumplido, la exceptio non rite adimpleti contractus, permite al comitente la retención del precio del encargo. Es, evidentemente, la respuesta que más le favorece ante el incumplimiento del contratista y la que más le protege.

No obstante no va a ser la solución aplicable a la generalidad de los supuestos. La retención del precio como conducta pasiva no va a ser la que le permita el amparo judicial en todos los casos.

Y ello es así por la matización jurisprudencial a la retención del precio convenido como excepción material. Como bien declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Y, por ello, entiende el Alto Tribunal que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida.

En el mismo sentido y a mayor concreción, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 en referencia a la exceptio non rite adimpleti contractus sostiene que para que la misma sea operativa que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que lo competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacérsele.

No obstante, tengamos en cuenta que lo que el Alto Tribunal está condicionando es la aplicación de la excepción de contrato no cumplido como exoneración del pago del precio retenido. Lo que estamos concluyendo es que la entrega defectuosa de la obra, cuando la misma tenga cierta entidad, conllevará la consideración de contrato no cumplido. Asemejando la entrega defectuosa a la falta de entrega y permitiendo la exoneración del pago pendiente.

En el supuesto de la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de mayo de 1999, R.º 1265/1997, se admitió la exceptio non rite adimpleti contractus por la entrega de una obra de rehabilitación de una fachada en la que quedaron marcados los puntos de anclaje del andamiaje. Es decir, una cuestión de acabado de la obra.

Evidentemente, en casos de entrega defectuosa por defectos estructurales o ruinógenos que afecten a la habitabilidad del edificio, la excepción encontrará su completo ámbito de aplicación.

En un supuesto que se desestimó, la excepción se justificó por parte de la Audiencia Provincial de Cantabria, en Sentencia de 16 de junio del 2000 en que de una obra cuyo monto total ascendía a ocho millones de pesetas el defecto de ejecución se constreñía a 350.000 ptas. Concediendo además la citada Sentencia la solución a la controversia con la reducción del precio en ese importe.

Es decir, no se admitió la excepción exoneratoria pero sí compensatoria.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de enero de 1992, rechaza la pretensión del recurrente de retener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, entendiendo el Alto Tribunal que la obra entregada no aparecía como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusaba defecto que permitía concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas y cuya adecuada subsanación impuso ya el Tribunal de primera instancia para el debido cumplimiento de lo pactado.

Es decir, los supuestos de exoneración quedan excluidos en situaciones de meras imperfecciones leves pero que aun así son motivo de condena para el constructor con carácter previo a la del pago del precio. Declara dicha Sentencia ajustada a derecho la condena de la comitente al pago del precio todavía adeudado sin perjuicio de su derecho, reconocido por la sentencia a quo, a la reparación en la forma que establece de los desperfectos apreciados.

o VII. RECLAMACION DE REPARACION Y SUBSANACION DIRECTA O POR EQUIVALENCIA

Para el caso en que se entienda que no puede acudirse a la exceptio non rite adimpleti contractus como excepción exoneratoria o bien entienda el comitente que debe entregársele el encargo perfecto, debe acudir a la reclamación al contratista de la realización de las operaciones correctoras precisas, con la amenaza del encargo a un tercero a costa del precio retenido (cumplimiento por equivalencia).

Es decir, que los defectos no tengan suficiente entidad para la retención del precio debido no significa que el dueño de la obra deba admitir el cumplimiento defectuoso del encargo, en absoluto. Asimismo, el dueño de la obra puede no ver satisfecha su pretensión con la retención del precio y exoneración del pago y quiera disponer de una obra de acabado perfecto.

Como bien dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de octubre de 1986 se requiere que el montante del daño tenga entidad para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago. Pero nada impide que el comitente no desee quedar exonerado sino que desee el pago del precio convenido y la entrega de la obra perfecta.

Además, mientras reclama la corrección de los defectos o lo solicita por equivalencia, puede retener el precio debido al contratista, procediendo al finalizar el encargo a la liquidación del débito descontado el importe de la corrección por equivalencia.

Es decir, puede aplicar la exceptio non rite adimpleti contractus mientras procede a la reclamación al contratista de la adopción de medidas correctoras precisas por parte de éste.

La reclamación de subsanación de defectos fue admitida entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 26 de octubre de 1993,

«... la ejecución inexacta o defectuosa de la obra abre una doble vía al comitente para requerir el exacto cumplimiento de la obligación, de un lado confiere la oportuna acción para exigir del contratista la reparación específica o in natura, realizando las reparaciones indispensables por sí mismo o a su costa, art. 1098, o el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida.»

Es decir, la primera reclamación de subsanación debe dirigirse al contratista que tiene la obligación de reparación. Pero esa obligación se convierte en derecho preferente, siendo el cumplimiento por equivalencia por parte de un tercero una posibilidad que está condicionada al incumplimiento del obligado principal.

Es decir, el dueño de la obra tiene el derecho de reparación y subsanación pero su obligación es conceder primero esa actuación al contratista, para que éste tenga la opción de cobro del precio retenido ante un cumplimiento defectuoso.

Incumplida esta obligación del contratista, el dueño de la obra tiene la facultad de encomendarlo a un tercero a cargo del contratista, es decir a cuenta del importe retenido del precio de la obra, esto es, el cumplimiento por equivalencia del art. 1098 del CC, que utiliza el término mandar ejecutar a su costa.

La retención, pues, no ha servido como excepción exoneratoria pero sí para el cumplimiento del encargo de forma perfecta, que es el verdadero sentido del arrendamiento de obra.

La retención del precio es temporal, mientras se está procediendo a la reparación específica o por equivalencia. Una vez se ha ejecutado ésta, el dueño de la obra debe proceder al pago del precio retenido al contratista en el caso del cumplimiento específico por éste y del importe restante una vez ha abonado el coste de la reparación por equivalencia en el caso de que se hubiera optado por ésta.

Pero lo que no permite la jurisprudencia es la retención del precio, una vez se ha procedido a la reparación in natura o por equivalencia. Así las Sentencias del TS de 3 de octubre de 1979, 31 de octubre de 1980, 21 de octubre de 1987, 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1992, que establecen no poder acudirse a un doble remedio pues de obtenerse, se estaría recibiendo más de aquello a lo que por el contrato se tiene derecho.

o VIII. ACTUACION PROCESAL

Ante esta situación expuesta, la de no poder acudir a un doble remedio, hemos de recomendar al dueño de la obra una actuación procesal ante la situación de arrendamiento de obra y entrega defectuosa.

La primera actuación, previa al proceso, sería la aplicación de excepción de contrato no cumplido, es decir, la reacción más lógica, la retención del precio restante por abonar.

Si el dueño de la obra entiende que la excepción debe ser exoneratoria, obligará al contratista a la actuación judicial demandante, en reclamación de cantidad del precio retenido por parte de aquél.

En este caso, el dueño de la obra, reteniendo el pago del precio restante, debería formular demanda reconvencional contra el contratista obligando a éste a la reparación in natura de los defectos de la obra. Ello supondrá que, acreditados los defectos, el Tribunal mandará su reparación, con carácter previo, al pago del importe retenido.

Esa fue la solución adoptada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el R.º 1265/1997 cuyo Fallo confirmó el de primera instancia que ya era el de estimar parcialmente la demanda del contratista y condenar al dueño de la obra al pago de importe retenido y estimar la demanda reconvencional y condenar al contratista a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de los defectos acreditados que era previa a la condena del pago del precio.

Dicha Sentencia asumía como propia la doctrina del Alto Tribunal en Sentencia de 23 de diciembre de 1993 en la que señaló que en los supuestos de cumplimiento deficiente por parte de la constructora, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato, procede desde luego que ésta repare lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento, a su vez, de lo que le incumbe conforme a lo pactado. Por lo tanto justo es que al tiempo que se le obliga a subsanar las deficiencias se reconozca también a la actora el derecho a cobrar, en cuanto así lo haga, el precio de la obra (art. 1544 CC).

En un segundo supuesto, si el dueño de la obra considera que la retención no es exoneratoria o desea la entrega de la obra perfecta, coincidentemente con dicha retención debe formular la reclamación al contratista de la reparación específica por su parte, con la advertencia del encargo a un tercero para la reparación por equivalencia.

Esta fue la solución de la sentencia del Alto Tribunal de 8 de junio de 1996, R.º 3455/1992, en la que se estimó la reclamación reparadora solicitada por el dueño de la obra.

«... en el Fundamento Jurídico sexto se hace consistir el perjuicio sufrido por el demandado-reconviniente recurrente en casación en el "coste" de la reparación de las deficiencias apreciadas en las obras... el cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia sólo se producirá cuando se realicen todas las obras necesarias para reparar los defectos apreciados, es decir, cuando estén ejecutadas todas las obras que deban realizarse para alcanzar aquel fin reparador...»

Puede ocurrir, como tercer supuesto, que el contratista incumpla el plazo conferido extraprocesalmente para la reparación in natura. Entonces y en el caso de que no se considere satisfactoria la demanda contra el contratista principal por la propia demora del proceso, debe acudirse a los trámites del cumplimiento por equivalencia, notificando al contratista principal que la reparación se llevará a efecto por este concepto, es decir, por parte de un tercero y con cargo al importe retenido.

Finalizado el encargo por equivalencia, procede notificar al contratista el importe del coste de la reparación por equivalencia deduciendo el mismo de la cantidad retenida.

o IX. EL LUCRO CESANTE O LOS PERJUICIOS MORALES

Al dueño de la obra puede planteársele la retención al contratista, una vez obtiene la obra perfecta por equivalencia, del importe del coste de la reparación por equivalencia, y además de los daños y perjuicios por la entrega tardía de la obra.

Es decir, se trata de valorar los perjuicios por una entrega defectuosa de la obra, cuya subsanación se ha demorado en el tiempo y ha conllevado unos perjuicios por dicha dilación.

La jurisprudencia es clara al respecto, podrán deducirse o imputarse al contratista todos los daños que sean objetivos, valorables económicamente y atribuibles a la demora en la entrega. El alquiler de una vivienda alternativa, el coste del depósito de los muebles, los gastos de establecimiento y manutención alternativos, han sido admitidos por la jurisprudencia como daños exigibles al contratista por la entrega tardía de la obra, y son aplicables a los casos de entrega tardía por defectuosa. (Entre otras STS 28 Oct. 1999, R.º núm. 573/1995.)

Cosa distinta es el lucro cesante por una hipotética venta o arriendo del inmueble en un momento anterior al que ha sido posible por la entrega tardía. En estos casos siempre estaremos sujetos a la prueba por el que ha padecido el perjuicio del valor económico y real del mismo.

A este sentido llega el Alto Tribunal en Sentencia de 30 de noviembre de 1993 y la de 8 de junio de 1996, R.º 3455/1992, referida anteriormente:

«... el lucro cesante o las ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener ventajas sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas...»

o X. CONCLUSION

Arrendamiento de obra, exigencia de resultado perfecto, retención del pago del precio en caso de entrega defectuosa, reclamación de entrega perfecta in natura o por equivalencia y pago del precio una vez cumplida la exigencia inicial, deberían ser secuencias lógicas en las relaciones entre comitentes y contratistas. Al menos éste es el sentido de este artículo.

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