Introducción.

Establece el citado artículo 460, en su apartado 1º, que al escrito de interposición del recurso de apelación, el apelante podrá acompañar los documentos que se encuentren en alguno de los casos del artº 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Así pues, podrá aportar aquéllos documentos que sean de fecha posterior a la demanda y contestación o aquellos que no hubiera podido conocer antes.

Asimismo, establece, además, el citado artículo, en su apartado 2º, que en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica de prueba en segunda instancia. En este artículo nos limitaremos a la práctica de prueba documental, no como aportación de documentos propios, sino los que pueden estar en poder de un tercero o de otra parte del proceso principal.

1º.- Aportación de documentos al escrito de interposición del recurso.

El artº 460, al igual que el 270, permite una nueva aportación de documentos distinta o adicional a la que realizan las partes en su escrito de demanda y contestación.

Se refiere a documentos de fecha posterior, por lo que no pudieron aportarse en la fecha de sus escritos de demanda y contestación, y los que, no obstante ser de fecha anterior, el que los aporta no pudo conocerlos.

Pero estos requisitos no bastan para la aportación de documentos, y ello por cuanto el aportante puede utilizar esta vía para solicitar nuevos documentos, que, fechados en el momento de su confección, pueden ser posteriores a la demanda y contestación, pero no estar en consonancia con lo que la ley pretende, que es orientar la aportación de documentos al momento inicialmente previsto.

Así, por ejemplo, el TS en Sentencia de 23 de marzo de 2000, recurso 1116/1995 (bajo los efectos de la LEC de 1881) constata que el recurrente, en la segunda instancia, en su escrito de aportación del documento, no hizo el juramento que impone el art. 862-4.º LEC 1881, requisito cuyo aparente arcaísmo no debe hacer olvidar la razón de su exigencia, un compromiso de veracidad que la parte que presenta el documento contrae frente al órgano jurisdiccional y la parte contraria, de tal grado que, de ser inveraz lo que se jura como cierto, podría dar lugar a la exigencia de responsabilidad incluso en vía penal. Es decir, no basta la mera manifestación del actual artº 270 LEC.

En el caso enjuiciado por el TS, éste considera que habiéndose devuelto el documento a la parte, de modo que no ha quedado constancia del mismo en el rollo de apelación, la misma parte, al recurrir en casación, tenía que haberlo acompañado con el escrito de interposición del recurso al amparo del párrafo segundo del art. 1724 LEC, a fin de que esta Sala pudiera hacer el juicio de relevancia a que viene obligada, máxime cuando entre las muchas razones opuestas en su día por la parte recurrida, se contaba la de ser el documento aportado «una fotocopia composición de dos hojas» cuya autenticidad se negaba rotundamente. Ahora bien, para el TS las partes no pueden manejar a su antojo el tiempo del proceso ni de la actividad probatoria, siendo injustificable que, emplazada la demandada hoy recurrente el 18 Jun. 1991 y habiéndose celebrado la comparecencia del juicio de menor cuantía el 12 Jul. siguiente, es decir, teniendo la recurrente desde entonces un pleno y cabal conocimiento de que en la demanda se le negaba la condición de hija de la persona a suceder, esperase hasta varios meses después de recaer sentencia desfavorable en primera instancia para, sólo entonces, emprender viaje en búsqueda de un documento que, según sus propias afirmaciones, ni siquiera sabía que existía, justificación tanto más inexistente cuanto que en la primera instancia se había concedido el término extraordinario de prueba. Finalmente el Alto Tribunal considera que en ningún momento su oposición a la demanda se había fundado en el reconocimiento que luego intentó acreditar mediante el documento presentado en la segunda instancia, sino en la posesión de estado, y ello después de haber obtenido una declaración de herederos abintestato presentándose en tal ocasión como hija matrimonial del fallecido mediante certificaciones de nacimiento inexactas.

Es decir, por lo que se concluye del supuesto enjuiciado, se trata de un documento "confeccionado" posteriormente a la demanda y contestación y aportado en segunda instancia, por la falta de actuación de la parte que lo aportó y que tenía que haberla efectuado antes de presentar la demanda. Así, para el TS, la parte recurrente decía haberlo obtenido de un «registro familiar» chino «equivalente a nuestro Registro Civil», y en cambio, en la exposición del motivo de casación, la misma parte se ampara en la ambigüedad al referirse a ese «registro familiar» como «forma de llevanza en China de los libros registrales por Familias o estirpes» para, finalmente, acabar reconociendo que «ignora la reglamentación china sobre Registro Civil y la transcendencia que tal reglamentación tenga sobre este particular», confesión de ignorancia difícilmente compatible con la carga que le impone el párrafo segundo del apartado 6 del art. 12 CC en relación con su art. 9, apartados 4 y 1; y finalmente, porque en su queja sobre la inactividad del Tribunal de instancia para mejor proveer olvida la recurrente, de un lado, la reiteradísima doctrina de esta Sala que excluye de revisión casacional la decisión de practicar o no practicar tales diligencias (SSTS 26 Jun. 1999 y 13 Dic. 1999 entre las más recientes).

En definitiva, se concluye que, todo y ser un documento "posterior" a la demanda o contestación, lo es por la inactividad de la parte que lo pretende aportar, y no se acepta por cuanto esa aportación debía de haberse efectuado en su momento oportuno, mediante la solicitud anterior al organismo público competente para que lo expidiera en el momento en que permitiera su aportación en demanda.

Criterio perfectamente extrapolable al actual artº 460 en su punto 1 de la LEC 1/2000.

2º.- Prueba documental necesariamente pertinente.

Un segundo requisito, además de la fecha y del conocimiento posterior al momento oportuno es que dicha prueba sea pertinente y ajustada a la necesidad probatoria de los hechos controvertidos.

Y ello por cuanto el TS tiene declarado que para instaurar indefensión es necesario demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva en el fallo (Sentencias de 22 de febrero de 1995, 19 de julio de 1996, 29 de febrero y 2 de diciembre de 2000 y el TC de 19 de noviembre de 1993).

Como tiene declarado el TS y TC, el primero en Sentencia de la Sala Primera de 21 de Mayo de 2007, rec. 2865/2000 (bajo los efectos de la LEC 1881) y el segundo en SSTC 149/87, 141/92 y 233/92 entre otras, corresponde al órgano de apelación la decisión sobre la utilidad o pertinencia de la prueba, aún a pesar de haberse admitido su práctica en la primera instancia.

Ha de observarse que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española , pero que dicho derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada (STS 30-7-99). El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también -e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada.

Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria. A lo expuesto debe añadirse, como necesario complemento, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, de forma que una hipotética constatación de una irregularidad procesal en materia de prueba no es de por sí suficiente para cobrar relevancia casacional, sino que el defecto procesal ha de tener una incidencia material y concreta en el resultado del pleito; y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental. Se debe precisar, empero -enlazando con la configuración legal del derecho-, que es en la primera fase del proceso donde el legislador sitúa la actividad probatoria, de forma que el recibimiento a prueba en la fase de apelación presenta un carácter excepcional y limitado.

En ese supuesto de la STS de 21 de Mayo de 2007, la Audiencia había rechazado la práctica de la expresada prueba documental por no considerarla pertinente ni útil. La prueba documental de que se trata se propuso con el objeto de discutir la cuantía de las reparaciones efectuadas, reflejadas en la documentación presentada por Telefónica con la demanda, en cuanto a los conceptos de coste de materiales empleados en la reparación, y mano de obra. Ahora bien, debe considerarse que en la primera instancia se practicó, a propuesta de Telefónica, prueba pericial evacuada por perito insaculado, Ingeniero Superior de Telecomunicaciones, ratificada a presencia judicial y con intervención de las partes, en la que de modo exhaustivo se analiza el coste de las reparaciones, y se dictamina, entre otros extremos, que, con respecto a los materiales empleados para la reparación, sus cálculos de coste con sensiblemente iguales, admitiendo "que los precios de telefónica no son exactamente los de mercado por tener descuentos mayores" (es decir, que son más baratos que los de mercado), concluyendo que son correctas y de acuerdo a los precios de mercado, las actividades y tarifas presentadas.

Dicha prueba pericial fue valorada en la Sentencia de primera instancia, la Audiencia, al mismo respecto, ratifica el pronunciamiento y a la vista de la contundencia de los pronunciamientos judiciales sobre el valor decisivo de la prueba pericial, y correspondiendo a la parte recurrente justificar cumplidamente la indefensión sufrida por la denegación de la prueba solicitada, que viene a incidir sobre aspectos tratados, de modo exhaustivo, en tal pericial, y, por ende, debiendo justificar el carácter decisivo de la prueba omitida, en el sentido de ser relevante para poder provocar una decisión distinta a la acordada, cobra especial significación, para el TS, el que la valoración de tan contundente prueba pericial por el órgano "a quo", de la que concluye la corrección de las cuantías reclamadas, no se combata en esta sede casacional, en la que es posible su revisión por error de derecho en la valoración de la prueba basado en una apreciación absurda, lógica o irracional de la misma.

Lo expuesto permite concluir que la Sala "a quo", al denegar el recibimiento a prueba en la segunda instancia actuó dentro de la legalidad (STC 167/88) y en debida aplicación de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda (SSTC 149/87, 212/90 y 187/96), pues como ha precisado el Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art. 24.2 C.E ., es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" (STC 167/88), por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" (STC 187/96, que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90), no apreciándose la existencia de indefensión real, material y efectiva, denunciada, pues el recibimiento a prueba no ha sido rechazado arbitraria o ilógicamente por el Tribunal "a quo" al entender inútil e impertinente la documental solicitada.

3º.- Práctica de la prueba documental en segunda instancia.

El artº 460, en su apartado 2º, se refiere, asimismo, a la práctica de prueba, entre la que se encontraría la prueba documental.

La jurisprudencia, no obstante, había resuelto bajo los efectos de la LEC 1881, el carácter restrictivo de la prueba en segunda instancia, precisamente por la necesidad de que el recurso de apelación se trate de una verdadera "segunda instancia".

Así, venía estableciendo que dicha petición es de carácter restrictivo, requiriendo para el mencionado recibimiento a prueba en la segunda instancia, además de la inimputabilidad del proponente en la causa y su falta de practica, que sea de influencia notoria en el pleito (S. T S 27 Jun. 1991), no considerándose imputable a la parte cuando no se practica por actitud pasiva de la misma que no gestiona su efectividad, incumbiendo a esta proporcionar la práctica probatoria, incluso con su proposición en tiempo oportuno y suficiente (S. T. S 31 Oct. 1970 y 17 Dic. 1981), habiendo considerado el T. S. imputable al interesado cuando no propone la prueba con la antelación suficiente, como la falta de gestión para la práctica de las admitidas (S. T. S. 20 Jun. 1962 y 26 Jun. 1963), así como instar y vigilar su cumplimiento con todos los medios ordinarios y extraordinarios que estuvieran a su alcance, cuya actividad deberá llevarse a cabo, dentro del período probatorio, fase de proceso en la que no deberá prescindirse de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley, pues, en tal caso, se produciría nulidad del proceso de pleno derecho prevista en el artículo 239.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que permite su declaración de oficio por el Tribunal, antes de que hubiera recaído sentencia definitiva.

El TS en sentencias de fecha 20 Jun. 1991, 24 Jun. 1992 y 4 Mar. 1993 establece la necesidad de que todo medio de prueba propuesto y admitido, debe practicarse, debiéndose arbitrar los medios que la ley otorga para que esta lógica finalidad se cumpla, evitando cualquier indefensión para la parte que ha puesto en marcha la actividad que le incumbía, conforme a las reglas de la carga de la prueba.

Con más detalle, la AP de Zamora, en Auto de 1 de diciembre de 2000, rec. 262/2000, considera que la falta de la práctica de la prueba, tanto en su totalidad como en parte, ocasionada por infracción de normas procesales llevadas a cabo por el órgano jurisdiccional no puede subsanarse acudiendo a la segunda instancia, porque acudir a la práctica de la prueba en la apelación, privaría a la parte del derecho a la segunda instancia, en toda su amplitud y esencia, como consecuencia de la infracción cometida en la primera instancia, que, a su vez, ocasionó que el Juez resolviera sin poder valorar la prueba o pruebas propuestas, admitidas y no practicadas, dado que el derecho a la doble instancia comprende que el Tribunal «ad quem» pueda valorar otra vez la prueba que ya lo fue en la primera instancia por el Juez «a quo», no cumpliendo dicha finalidad y vulnerándose tan trascendental derecho en el recurso si por transgresión de la legalidad vigente, la valoración solo puede efectuarse en una instancia.

Doctrina que es perfectamente aplicable al artº 460 en su punto 2 de la LEC 1/2000.

3º.1º. Pruebas indebidamente denegadas en primera instancia.

El artículo 460.2.1ª, prevé que las pruebas documentales denegadas en primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna propuesta, podrán solicitarse en segunda instancia.

Casuística relativa a la denegación de pruebas y su calificación o no, como denegación indebida, la encontramos en la resolución de la AP de Zamora, en Auto de 1 de diciembre de 2000, rec. 262/2000.

En el caso que estudiamos, la parte actora interesó en el escrito de proposición, numerosas pruebas documentales, varias de las cuales fueron denegadas por providencia sin ningún tipo de motivación, ni siquiera sucinta, como exige la norma procesal. Recurrida la providencia, fue resuelta por Auto de fecha 26 Feb. 1999, cuya resolución reconsideró la primera decisión, admitiendo toda la prueba denegada y entre ella, dos documentales, y razonando sobre la inadmisión del resto de la prueba que ya había sido denegada anteriormente.

Aplicando toda la doctrina sentada al supuesto enjuiciado, la Sala de apelación entiende que es evidente que, dada la pretensión del actor, que ejercita una acción de competencia desleal, la única manera de poder demostrar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada es si efectivamente la sociedad demandada ha inducido a los trabajadores y clientes de la sociedad demandante para abandonar ésta sociedad y pasar a trabajar o contratar sus servicios con la sociedad demandada, para lo cual es imprescindible conocer la relación de trabajadores y clientes de una y otra sociedad, en los diversos períodos de su existencia.

Ahora bien, entiende la Sala de apelación que parte de las pruebas propuestas son esenciales para el enjuiciamiento del conflicto planteado, y que no cabe trasladar su práctica a la segunda instancia, pues se hurtaría a las partes el derecho a una segunda instancia sobre la valoración de las pruebas esenciales que no fueron practicadas en primera instancia.

Por ello, lo que resuelve la Sala, es declarar la nulidad de actuaciones, reponiendo los autos al momento anterior para que se dicte nueva resolución, sin necesidad de retrotraer el procedimiento a momentos procesales anteriores, acordando la práctica de las pruebas propuestas y no practicadas y que son relacionadas en el citado Auto.

En las pruebas denegadas en primera instancia, la reposición o la protesta es un requisito esencial, sin el cual no podrá solicitarse en segunda instancia. Así lo determinó el TS en Sentencia de 7 de junio de 2007, recurso 5138/2000 (bajo los efectos de la LEC de 1881). Así, considera el Alto Tribunal que no habiéndose interpuesto por el apelante que solicitó el recibimiento a prueba en la segunda instancia recurso de súplica contra el auto denegatorio, no procede estimar el motivo al haberse incumplido la exigencia del art. 1693 LEC 1881.

Asimismo , en Sentencia de 26 de junio de 2002 se recoge que ha de tenerse en cuenta el artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto exige que para poder acusar indefensión es preciso haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia donde se hubiera cometido, con proyección tanto respecto a la primera como a la segunda, lo que impone al recurrente haber utilizado los recursos que la ley pone a su disposición (Sentencias de 30-5-1991, 19 y 27-1992, 22-3-1993, 21-7-1993, 4-11-1995 y 31-10-1996 , entre otras muy numerosas), y que al no haber planteado recurso de súplica, el recurrente queda inhabilitado para alegar quebrantamiento de las formas del juicio y, con ello indefensión, ya que consinte la resolución denegatoria de prueba y así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en supuestos análogos (Sentencias de 19-10-1992, 9-10-1993, 28-7-1994 y 20-9-1995).

La solicitud de prueba documental en segunda instancia en la forma del artículo 460.2.1ª de la LEC 1/2000 es, para la Audiencia Provincial de Cuenca, en Sentencia de 18 Feb. 2004, rec. 242/2003 un remedio, menos agresivo respecto del natural discurrir del proceso, cual lo es permitir a la parte apelante que, en ese supuesto, interese el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia. Cuando así no se hace, la eventual indefensión padecida por la parte solo a su pasividad podría resultar imputable, supuestos en los que, como repetidamente ha declarado el Tribunal Constitucional, no es dable aplicar el instituto de la nulidad de actuaciones.

En ese supuesto, la representación procesal de ZC, S.A. solicitó ante esta Sala el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, petición que, sin embargo, le resultó denegada como consecuencia de haberse articulado de forma, a parecer de la Sala por ser claramente defectuosa. Así, la recurrente, pretendía el recibimiento del pleito a prueba con carácter subsidiario, es decir, únicamente para el caso de que no fuera a apreciarse, al resolver sobre el fondo de su recurso, la nulidad de actuaciones, pretensión esa condicionada que no podía aceptarse por cuanto, como ya se explicara en la resolución que denegó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, el Tribunal ad quem debe pronunciarse sobre éste, como es lógico, con carácter previo a la resolución del recurso, sin que pueda pretenderse que anticipe o prejuzgue el contenido del fallo para, sobre esa base, resolver la pretensión (recibimiento del pleito a prueba) planteada con carácter subsidiario.

3º 2º.- Las que no se hubieren practicado en primera instancia por causa no imputable a la parte.

La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, en Sentencia de 19 Oct. 2001, rec. 258/2001 considera nulidad de actuaciones por la no realización de la práctica totalidad de la prueba en primera instancia, por lo que no acuerda la apertura en segunda y ordena retrotraer las actuaciones a esa fase probatoria de la primera.

En esos autos, lo que la parte apelante pretende es la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas a un determinado momento y devolución del Procedimiento al Juzgado de Primera Instancia, en base a dos motivos: por un lado, el que no se hayan practicado en la instancia pruebas propuestas por la parte ahora apelante que fueron admitidas y declaradas pertinentes por el Tribunal a quo, y, por otro, el que no se haya resuelto expresamente sobre la admisión o rechazo de la prueba de Reconocimiento Judicial, también propuesta por la misma parte.

En este sentido, la parte demandada apelante propuso, en primera instancia, cuatro medios de prueba, que no se realizaron y tampoco se acordaron como Diligencias para Mejor Proveer y, en la Sentencia dictada, ninguna referencia se hizo al motivo por el cual dichas pruebas no se practicaron.

Para la Sala no cabe duda, por tanto, que las repetidas pruebas, que fueron admitidas y declaradas pertinentes, no se han practicado por causa que en ningún caso resulta imputable a la parte que las propuso, la cual --de esta manera-- ha visto limitado su Derecho de Defensa al no haberse podido practicar aquellos medios de prueba (pertinentes y admitidos) que entendía necesarios en apoyo de su pretensión, lo que objetivamente ocasiona Indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española, y hace que las actuaciones aparezcan viciadas de nulidad conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuya virtud los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

Las consideraciones expuestas abocan irremediablemente a la Sala a la aplicación del apartado 3 del artículo 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al resultar procedente la Declaración de Nulidad de las Actuaciones, en la medida en que la infracción procesal alegada no puede subsanarse en esta segunda instancia, cuando el objeto del Recurso de Apelación es, precisamente, el pronunciamiento indicado, con devolución de las actuaciones al Juzgado a quo a fin de que se dicte nueva Sentencia una vez practicadas las pruebas que fueron declaradas pertinentes, y a ello no empece el hecho de que la parte apelante no haya solicitado el recibimiento a prueba en la segunda, dado que resulta notorio que las partes litigantes tienen derecho a una auténtica doble instancia, lo que supone que, en la primera, debe decidirse lo procedente después de la práctica y examen de toda la prueba que hubiera sido admitida, a fin de que, en la segunda, se analice la pretensión en idéntico estadio de conocimiento que en aquélla, lo que se desnaturalizaría si la Sentencia de instancia se dicta sin examinar ninguno de los medios probatorios propuestos por una de las partes --que, se insiste, previamente han sido admitidos-- y la de apelación se pronuncia después de haberlos practicado y, por tanto, con conocimiento de su resultado, del cual, sin embargo, no ha gozado el Tribunal de Primera Instancia.

Solución de nulidad de actuaciones que puede resolverse del mismo modo con la actual LEC 1/2000, a pesar de la previsión del artº 460, por la propia doctrina jurisprudencial de la "segunda instancia".

3º.3º.- Hechos de relevancia ocurridos con posterioridad al plazo para dictar sentencia o antes si la parte justifica que ha tenido conocimiento con posterioridad.

Siendo de aplicación a este supuesto la misma doctrina del TS en la Sentencia referida de 23 de marzo de 2000, recurso 1116/1995 (documentos de China).

4º.- El demandado declarado en rebeldía.

El art. 460 L.E.C. establece, para el supuesto de rebeldía, en su apartado tercero, que el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho.

Pues bien, supuesto en que se estudia la posibilidad de la práctica de la prueba en segunda instancia al demandado declarado en rebeldía, es el resuelto por la Audiencia Provincial de Guadalajara, en Sentencia de 31 Mar. 2006, rec. 27/2006

Para esa Audiencia esta previsión, viene a hacerse eco de una abundante Jurisprudencia, dictada incluso bajo la vigencia de la Ley anterior, que precisaba que en casos de rebeldía voluntaria no resulta arbitraria ni irrazonable la decisión de inadmitir las pruebas pedidas en la alzada, dado que su admisión es un supuesto excepcional, en el que el propósito del legislador no fue otro que proveer de medios de defensa a quien materialmente ha estado imposibilitado de valerse de ellos con anterioridad, no a quien voluntariamente dejó precluir sus oportunidades de alegación y prueba.

Recuerda la Sala el Auto del TC. 19/1999 de 25 de enero, el cual concretó que el art. 24 C.E. ampara, entre otras garantías para todos los intervinientes en el proceso el principio de preclusión, que busca evitar conductas sorpresivas, cuando no fraudulentas, y por tanto contrarias al principio de igualdad de armas en el proceso, criterio reiterado en S.T.S.12-12-2000.

Por ello, habiendo recogido la nueva Ley Procesal como requisito expreso que la personación tardía no fuere imputable al demandado rebelde que insta el recibimiento a prueba en la alzada, en base a lo cual, no justificándose razón alguna por la que el rebelde no hubiera podido personarse antes de la expiración del período probatorio en la primera instancia, habiendo sido citado correctamente con los apercibimientos oportunos, concluye la Audiencia que no procedía la admisión de las pruebas peticionadas por el impugnante en la segunda, situación que, obviamente, comporta la desestimación del pretendido pago de una parte de la deuda reclamada, por falta de acreditación del referido hecho extintivo de la pretensión, cuyo onus probandi incumbía a la parte demandada, a lo que se añade que el mismo, al igual que la compensación, que se alega en la alzada respecto de la fianza, son motivos de oposición que debieron de ser alegados en la contestación, lo que impide entrar en su examen en la segunda instancia, por no haber sido oportunamente invocados en la primera, dado que, una decisión diversa vulneraría el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento (S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995).

No pueden ser admitidas cuestiones nuevas planteadas por las partes con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redarguidas por esta (Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E. al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido Ss.T.S. 7-5-1993, 2-7-1993, 29-11-1993, 11-4-1994, 19-4-1994, 22-5-1994, 4-6-1994, 20-9-1994, 6-10-1994, 15-3-1997 , 22-3-1997 y 15-2-1999, que glosa las de 30-11-1998, 15-6-1998, 8-6-1998, 12-5-1998 y 11-11-1997, igualmente Ss.T.S. 12-3-2001, 15-3-2001, 17-5-2001, 30-12-2002, 21-7-2003 y 23-9-2003; resoluciones recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

En el supuesto de la AP de Guadalajara entiende la Sala que al declarar no alegados en la primera instancia en legal forma el pago y la compensación, no cabe su análisis en la alzada, sin perjuicio de las acciones que al recurrente asisten para reclamar, en su caso, en otro procedimiento la devolución de la fianza, en cuyo litigio deberá examinarse si la finca y sus enseres fueron devueltos sin desperfectos, para cuyo eventual resarcimiento fue prestada dicha garantía.

No obsta a la referida conclusión para el Tribunal sentenciador en apelación, el hecho de que el demandado sea extranjero, lo cual no le eximía de personarse con abogado y procurador, de alegar en el momento procesal oportuno las excepciones que a su derecho convinieren y de proponer tempestivamente las pruebas de que intentase valerse; siendo de reiterar que el demandado fue citado con los apercibimientos oportunos; habiendo tenido ocasión de interesar el nombramiento de abogado y procurador de oficio en la primera instancia, como lo ha hecho en la segunda, sin que, por otro lado, se haya acreditado ni alegado en su momento desconocimiento del idioma que hubiere podido impedir al litigante cumplir las cargas procesales que sobre él pesaban y de las que fue reiteradamente advertido. Por el contrario, de la grabación de la audiencia previa, a la que el interesado acudió sin defensa y representación, resulta que este entendía correctamente las observaciones que le fueron realizadas por el Juzgador, a las que respondió con claridad bastante para concluir que, si no contestó la demanda y no compareció en legal forma, no fue por su condición de extranjero, sino por negligencia en el cumplimiento de los requisitos procesales ut supra mencionados.

Todo ello, a criterio de la Sala, aleja cualquier atisbo de indefensión, materia en la que es copiosa la Jurisprudencia que señala la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 y 30-6-1993.

Por lo expuesto, ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991); en parecida línea S.T.S.18-7-2002, que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre, entre otras.

En base a lo expuesto la AP de Guadalajara desestima al rebelde, la petición de prueba en segunda instancia.

5º.- La denegación de prueba no conlleva necesariamente el quebrantamiento de los legítimos medios de defensa.

Conviene recordar, en este sentido que el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 27 Sep. 1988, tiene declarado que, no cabe hablar de indefensión cuando la propia parte ha contribuido a ella, en el supuesto de que exista naturalmente, y que para que ésta se dé, en efecto, habrá de reprobarla el Juez o Tribunal, bien porque se hubiera inadmitido una prueba de interés relevante para la decisión, sin justificar el rechazo de modo razonable, es decir, arbitrariamente, bien porque la práctica de la diligencia de prueba no se realizara por actos directamente imputables al órgano jurisdiccional y su práctica, en cambio, hubiera alterado o podido introducir una solución distinta, caso en los cuales podrá hablarse de indefensión, en cuanto negaría al litigante una respuesta judicial correcta y adecuada, dentro del principio de justicia al que alude el artículo lº de la Constitución.

Dicha doctrina se reitera en la STS de 28 de mayo de 2007, rec. 2502/2000 (también bajo los efectos de la LEC 1881) con apoyo en la Sentencia de 20 de junio de 2006 , (entre las más recientes) que, para que la denegación de una determinada prueba, tanto en la perspectiva de admisión como en la de práctica, tenga trascendencia anulatoria de las actuaciones es preciso que la prueba rechazada o no practicada produzca indefensión a la parte en ella interesada, cuya indefensión ha de ser material (real o efectiva) y no meramente formal, sin que quepa apreciar tal efecto negativo para el derecho constitucional (art. 24.2 CE) cuando la prueba de que se trata no tiene influencia decisiva para el fallo, o lo que es igual, carece del vigor potencial de cambiar el sentido del mismo, lo que requiere que se argumente de modo convincente (Sentencia de 5 de enero de 2006).

INDICE.

Introducción.

1º.- Aportación de documentos al escrito de interposición del recurso.

2º.- Prueba documental necesariamente pertinente.

3º.- Práctica de la prueba documental en segunda instancia.

3º.1º. Pruebas indebidamente denegadas en primera instancia.

3º 2º.- Las que no se hubieren practicado en primera instancia por causa no imputable a la parte.

3º.3º.- Hechos de relevancia ocurridos con posterioridad al plazo para dictar sentencia o antes si la parte justifica que ha tenido conocimiento con posterioridad.

4º.- El demandado declarado en rebeldía.

5º.- La denegación de prueba no conlleva necesariamente el quebrantamiento de los legítimos medios de defensa.