VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes Autos de procedimiento ordinario, número 105/01 seguidos por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Dª RGC representada por Joaquin Sans Bascu y dirigida por la Letrada D. Teresa Giralt, contra Dª Mª RBB y JSC, representados por el Procurador Joan E. Dalmau Piza y dirigido por el Letrado D. Joaquim Martí Martí; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de septiembre de 2001, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francesc Mestres Coll, en representación de Dª. RGC contra D. JSC y MRBB, representados por el Procurador D. Joan Manel Fabregas Agustí debo declarar y declaro la propiedad de la Sra. GC de los 33,4 m2 de acceso a su finca que se especifican en el informe topográfico aportado como documento nº 11 de la demanda ordenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, se abstengan de perturbar la propiedad de la actora y la retirada de los postes metálicos que invaden su finca, desestimando la acción de daños y perjuicios ejercitada, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el 4 de marzo de 2002, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTORIANO DOMINGO LOREN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO: La sentencia de instancia, que desestima las pretensiones de indemnización de la actora, en lo tocante al deslinde y acción reivindicatoria contiene el razonamiento siguiente:

-los demandados adquirieron una franja de 4 metros de ancha con superficie de 709,20 m2 sin que su entrada por el Camí Baix de Tiana se ensanchara a modo de curva, como sostienen, resultando sin embargo del informe topográfico aportado con la demanda, que la superficie por ellos ocupada es de 788,14 m2.

- de acuerdo con sus títulos, la actora es propietaria de 33,4 m2 de acceso a su finca que no se encuentran vallados como resulta de la pericial topográfica de su finca y de la finca de los demandados.

- en consecuencia declara propiedad de la Sra. GC los 33,4 m2 de acceso a su finca que se especifican en el informe topográfico aportado como documento nº 11 de la demanda, ordenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y que se abstenga de perturbar la propiedad de la actora, así como la retirada de los postes metálicos que invaden su finca.

Se alzan contra ella los demandados que alegan en su recurso.

a) no se ha procedido al deslinde judicial de las fincas ni en la sentencia se fija otro linde alternativo al ya existente.

b) aplicación improcedente de la cabida de las fincas como causa determinante para la reivindicatoria. La apariencia de buen derecho les correspondió a ellos en la pieza de medidas cautelares.

c) no cabe la servidumbre de paso interesada subsidiariamente.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación debe ser rechazado.

En efecto, resulta claro de los términos en que se ha desarrollado el debate, que el linde que propone la actora y la sentencia acepta es el constituido por la parte vallada de finca de los demandados que fue objeto de interdicto anterior interesando la actora que el mismo desaparezca ya que el terreno sobre el que se edificó el mismo forma parte de su propiedad.

Suerte diferente ha de correr el segundo motivo de apelación, por cuanto el Juzgador, para estimar la acción reivindicatoria, se basa únicamente en el dato de la extensión de la propiedad de la actora que consta en el registro y en el estudio topográfico por esta encargado, a tenor del cual los 1.407 m2 adquiridos se repartirían así: 1.376,5 m2 que correspondían a la parte de finca que se encontraba vallada, y los restantes 33,4 al acceso a la finca.

Como bien sostiene la recurrente, cuando como en el caso de autos, la compra se ha realizado a precio alzado y no por unidades de medida, los datos registrales sobre la extensión de la finca carece de fuerza probatoria.

Las SSTS de 5 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2001 que cita son una buena prueba de ello, diciendo esta última que debe figurar en el contrato la conexión entre precio y unidad de medida para que se considere que no existe venta a cuerpo cierto.

Que la actora compró la finca a precio alzado no por unidades de medida, resulta claramente de su escritura, por lo que la petición principal reivindicatoria debe ser desestimada, lo que nos traslada a la petición subsidiaria de servidumbre forzosa de paso.

TERCERO.- Sostiene la recurrente la improcedencia de esta servidumbre alegando en su apoyo la STS de 16 de mayo de 2001 según la cual cuando la situación de enclavamiento de la finca adquirida y su falta de salida a la vía pública fue ocasionada deliberadamente por comprador y vendedor, esta situación de hecho creada artificialmente y por un acto voluntario de los contratantes, no permite la aplicación del artº 564 CC, por cuanto solo el vendedor esta obligado a solucionar la situación, sin que sea dado hacer recaer las consecuencias sobre un tercero.

No es este el caso de autos, la finca de la actora no fue aislada de la vía pública por un acto voluntario de los contratantes, especialmente del vendedor, sino que la misma tiene salida a la vía pública y únicamente precisa de la utilización de un trozo de terreno que pertenece a los demandados y en el cual estos tienen colocada una valla que solo deja 2,40 metros de paso, impidiendo el paso de la actora con vehículos. No se trata pues, de ausencia de camino sino sólo de insuficiencia del mismo para uso de vehículos.

La petición de la actora cumple con los requisitos legales (que establece el artº 18 de la Llei 13/1990, de 9 de julio, sobre l'acció negatoria, les inmisions, les servituds i les relacions de veinatge) por cuanto:

- se interesa por donde menos distancia existe desde la finca de la actora al camino público y es también por donde menos perjuicios puede suponer para los demandados (los datos de autos permiten sostenerlo así).

- la indemnización consistirá en el valor del terreno ocupado –es decir, el necesario para que los 2,40 metros de que dispone la actora, permiten el paso de vehículos, a lo que deberá añadirse que deben correr también de cargo de la actora las obras necesarias para reducir la valla existente en los términos que sean necesarios.

- la anchura será la que baste a las necesidades del predio dominante, estimándose por la Sala que el acceso por medio de vehículos normales constituye en los tiempos actuales una verdadera necesidad.

La STS 13 junio de 1989 aclara que el requisito de la necesidad que justifica la constitución de servidumbre de paso con carácter forzoso, ni implica la total carencia de salida a camino público de fondo, sino que también se da cuando la que existe sea insuficiente para atender las necesidades de aquél, atendidas las circunstancias de caso concreto, requisito configurado por reiterada jurisprudencia de la misma Sala de la que es exponente la sentencia de 29 de marzo de 1977, que establece, recogiendo las varias sentencias que cita, que se exige solamente que no responda a capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, sino verdadera necesidad.

Procede por lo anterior, con revocación de la sentencia de instancia, dictar en su lugar otra que establezca a favor de la actora una servidumbre de paso sobre los terrenos de la demandada descritos que sean suficientes para que su actual propiedad sobre los 2,40 metros permita el paso de vehículos, lo que comporta únicamente la retirada de la valla actual en la extensión requerida, y ello con la correspondiente indemnización que consistirá en el pago de las obras necesarias para reducir aquella y en el valor del terreno ocupado, todo ello a fijar en ejecución de sentencia.

Estimada solo en parte la demanda no procede hacer condena en costas de la instancia (artº 394 LEC).

Como el recurso se estima en parte al revocarse la sentencia de instancia, estimando la petición subsidiaria de la demanda, no procede hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada (artº 398 LEC).

FALLAMOS.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª MRBB y JSC con revocación de la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre del 2001 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos acordar y acordamos la constitución de una servidumbre forzosa de paso a favor de la propiedad de D RMGC sobre el terreno propiedad de los demandados, para permitir el acceso de vehículos a la propiedad de la actora, para lo cual se autoriza a ésta a realizar a su costa, las obras necesarias para retirar, a su costa, la parte de valla existente que sea precisa para permitir que el paso actual de que dispone de 2,40 metros, se extienda en lo necesario para permitir el paso de vehículos, debiendo la actora indemnizar a los demandados en el valor de terreno que ocupe el paso, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin imposición de costas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en las de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.