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July

2010

PROCESO DE DESAHUCIO FRENTE A LOS COLECTIVOS «OCUPAS»

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Por JOAQUIM MARTI MARTI.

Abogado. Profesor colaborador Derecho Civil. Universidad de Barcelona

LA LEY 3954/2010


I. LA OCUPACIÓN INCONSENTIDA POR EL MOVIMIENTO «OCUPA»
El término «ocupa» puede ser utilizado en este artículo con total libertad porque es un término que utiliza la jurisprudencia para tratar los supuestos que estamos definiendo; las sentencias que lo tratan, se refieren a éstos colectivos como «ocupas» e incluso con «k». Así, por ejemplo, se utiliza dicho término en la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, en la que el juicio verbal por precario se instó contra Oriol G. G.; D. Damir M. P. y los ocupas instalados en los mencionados edificios.


La jurisdicción penal no entiende como delito de usurpación de bien inmueble la «ocupación» por parte de colectivos de masías, edificios o inmuebles que no puedan considerarse en sentido estricto como «viviendas». Es por ello que debe acudirse a la vía civil como mecanismo liberatorio ante estas situaciones, y, dentro de la jurisdicción civil, es el juicio de desahucio por precario el que debe considerarse como competente.

En los supuestos de demandas contra «ocupas», la jurisprudencia ha tenido que solucionar el procedimiento de identificación de la parte demandada. Evidentemente el movimiento «ocupa» no funciona con una identificación subjetiva definida. Como colectivo, en multitud de ocasiones no aparece con una identificación clara, y como sujetos individuales, éstos van cambiando, produciéndose la entrada y salida en la ocupación del inmueble por sujetos que, de ser demandados individualmente, podemos encontrarnos con que en la fecha del juicio ya no ocupa el demandado sino otro que comparecería en fechas próximas al juicio, y así sucesivamente hasta el absurdo.
La SAP de Girona, Sección 2.ª, de 7 de mayo de 1998, resuelve la cuestión de la legitimación pasiva, con la aplicación del art. 7.3 de la LOPJ.
En la referida sentencia se demandó a las personas que giraban o actuaban bajo el nombre de «Casal Popular La Maret» por constar esa identificación en la finca.
En el proceso, la demandada alegó falta de legitimación pasiva al carecer de personalidad propia, al ser ésta una mera identificación de un colectivo de personas que debían ser demandadas individualmente, al no guardar relación entre ellas, ni entre éstas y el mencionado «Casal Popular».
La Audiencia Provincial de Girona rechaza tal argumentación al aplicar la LOPJ, que en su art. 7.3 reconoce la legitimación de las corporaciones, asociaciones, o grupos que resulten afectados, a fin de proteger los intereses colectivos e incluso los difusos, potenciando así la legitimación al admitir la intervención, activa o pasiva, en el proceso de personas o incluso grupos que mantengan una relación con el objeto de la litis, reputada legalmente suficiente para que comparezcan en la causa.
Esta sentencia viene a intentar identificar al movimiento como entes o uniones de facto que sin una estructura orgánica reglada responden a unos mismos parámetros en la ocupación del inmueble, y que pueden llegar a denominarse asociación, centro o asamblea.
La sentencia desestima la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues al actuar los componentes del «Casal» de forma asamblearia y sin estructura jerárquica, puede comparecer en juicio representado por cualquiera de ellos a quien se otorgue facultad de gestión, que allí se dio al entregar a la compareciente «los papeles» con la lógica finalidad de intervenir para la protección de los intereses del grupo.
La innecesariedad de demandar a cada uno de los integrantes en la ocupación es proclamada por dicha sentencia al referirse a: «... no es suficiente la existencia de un simple interés en el resultado del litigio, para que haya que demandar a todos los que puedan estar afectos por el mismo, ya que se trata de un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario...». Criterio éste además mantenido en las SSTS 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 3 de noviembre de 1994.
Establece la citada sentencia que, en ese caso, puede comparecer en juicio la parte demandada representada por cualquiera de los ocupantes a quien se le otorgue la facultad de gestión, por lo que se evitan las imperfecciones del proceso que podrían producirse al abandonar la ocupación un miembro subjetivo identificado o entrar en ésta otro sujeto que comparezca en el proceso pocos días antes de la fecha señalada para el juicio.
De otro modo, nunca podría celebrarse juicio oral, si en los inmediatos días anteriores a éste, compareciera en el proceso un nuevo miembro «ocupa» que manifiesta tener interés en el pleito y solicita se le considere parte demandada. Conclusión a la que también llega la SAP de Palencia de 19 de diciembre de 1995 a la que más adelante se hará mérito.
Ahora, con esta solución jurisprudencial, al entender a la parte demandada como «ente o unión de facto», cualquier modificación o variación en sus miembros no tiene efectos dilatorios ni suspensivos en el proceso, considerándose el emplazamiento efectuado suficiente para que comparezcan en el juicio oral los que manifiesten tener interés.
La Audiencia Provincial de Girona, en la sentencia referida entiende que no se produce indefensión en esta forma de notificación «genérica» al quedar garantizados los principios de contradicción, audiencia y defensa, por lo que la citación al colectivo ha de considerarse plenamente eficaz al llegar a su destinatario, al ser entregada y recibida por uno de los usuarios, poseedores y ocupantes del inmueble identificado en la diligencia, que se encontraba en el mismo, cumpliéndose así la finalidad de dicha diligencia de citación.
En estas actuaciones se demandó nominalmente a un «Casal» por aparecer esta identificación en la finca. En caso de que el colectivo «ocupa» no aparezca identificado cabe la citación y emplazamiento a los «ignorados ocupantes».
La designación de «ignorados ocupantes» y el emplazamiento de éstos en la finca ocupada o incluso mediante edictos en la puerta de entrada en la finca, caso de negarse a su recepción, cumple con el mandato al actor que impone el art. 155 de la LEC.
En efecto, ciertamente en determinadas ocasiones, aunque la Ley no lo imponga de modo expreso y a fin de que la relación jurídica procesal quede válidamente constituida, es necesario e imprescindible que el actor dirija su demanda contra todos los que tengan evidente y legítimo interés en la acción ejercitada y puedan, como consecuencia de ello, resultar afectados por las declaraciones de la sentencia, ya que de otra forma o la ejecución del fallo resultaría imposible o de él podrían desprenderse efectos contradictorios para los interesados, o en último término se conculcaría el principio general del derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído.
Ello no ocurre en el caso de emplazamiento a «ignorados ocupantes», como tampoco lo es a «ignorados herederos», admitiéndose por la jurisprudencia tal identificación como parte demandada, posibilitando tras el emplazamiento que se identifiquen algunos ocupantes que quieren ser parte individualizada, codemandada siempre con los «ignorados ocupantes».
De esta forma se permite la asistencia al proceso de forma individualizada, pero se impide que el cambio de sujetos ocupantes derive en una continua suspensión del procedimiento por este concepto. Y ello por cuanto los «ignorados ocupantes» siempre serán parte codemandada, habilitando cualquier nueva entrada en la finca ocupada sin que ello motive nuevo emplazamiento.
Ello es admitido por la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, en la que los «ignorados ocupantes» de los pisos ocupados fueron citados mediante edictos y a través del sistema edictal les fueron comunicadas todas las resoluciones recaídas en el procedimiento; admitiendo finalmente la sentencia el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca; doctrina recogida posteriormente en la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Esplugues de Llobregat (Barcelona) en el juicio verbal 466/2005.
Nuevamente, en una sentencia más reciente, la dictada por la Sección 13.ª, de la AP de Barcelona, el 15 de julio de 2008, en demanda instada por el autor de este artículo, rollo 909/2007, se admite el emplazamiento y citación a los ignorados ocupantes.
La sentencia de la Sección 13.ª, de la AP de Barcelona, en su Fundamento de Derecho Tercero, adopta el art. 437 de la LEC como habilitador del emplazamiento de los ocupantes mediante el emplazamiento a los «ignorados ocupantes», al permitir este artículo que al establecer los datos a consignar en la demanda no hayan de relacionarse forzosamente los nombres y apellidos de los demandados; lo cual además ya venía siendo reconocido por el TS (sentencias 15 de noviembre de 1994, 1 de marzo de 1991). Basta, pues, cualquier circunstancia que permita la identificación del demandado.
II. EL PRECARIO
A primera impresión, puede parecer dudoso que el concepto «precario» pueda servir para la calificación de la ocupación por parte de estos colectivos de las viviendas cuya posesión adquieren a la fuerza, rompiendo las cerraduras, alterando los suministros para su conexión ilícita, etc. Este autor, coincide con los que puedan entender que el concepto de precario no fuera ideado para la ocupación «con apariencia de actuación delictiva». Y ello por cuanto el precario, encuadrado en el art. 1750 CC, nace de una premisa muy distinta a la de la «ocupación», cual es el permiso inicial del dueño de la finca a la posesión de otro.
La gran diferencia del precario con la ocupación, es que en el primero es el dueño el que autoriza la entrada a la vivienda y su ocupación, sin pago de contraprestación o merced; en el concepto originario de precario se cede el disfrute de la finca por mera liberalidad y derivado (normalmente) de vínculos de parentesco, amistad, favor o benevolencia, siempre desligados de cualquier finalidad lucrativa por parte del cedente.
En la «ocupación» por estos colectivos, el dueño no sólo no autoriza a la entrada en la finca por parte del ocupante, sino que además ésta se produce en ocasiones mediando fuerza en las cosas.
El precario es, a juicio de X. O'CALLAGHAN MUÑOZ (1) , la posesión de una cosa, por tolerancia, sin determinación del tiempo ni del uso y sin precio; es conocido por tradición que viene del Derecho romano, con el nombre de precario. En Derecho español es considerado como una variedad del comodato, en que el comodante puede exigir, cuando quiera, la devolución de la cosa.
Precario es, pues, toda situación posesoria que puede cesar a voluntad del titular del derecho de propiedad u otro derecho real. Puede provenir, faltando título, de una situación de hecho producida por tolerancia o incluso sin conocimiento de su titular.
Ahora bien, en el concepto moderno del precario se engloban no sólo las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada, sino también las posesiones sin título o sin título eficaz.
Constituye la esencia del precario el uso o disfrute de una cosa ajena sin que medie renta o merced, ni otra razón que la condescendencia del poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su propia tolerancia (SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002).
Tolerancia que en el caso de los «ocupas» ni siquiera ha nacido, por lo que poner fin a ésta es lo mismo que oponerse. Es la demanda de juicio de desahucio por precario, por ejemplo, expresión clara e indubitada de la voluntad del propietario de poner fin a esa ocupación precarista.
Como veremos en el siguiente apartado de este artículo, según la jurisprudencia que resuelve los juicios de desahucio contra «ocupas»: «para que tenga éxito la acción de desahucio por precario ha de apoyarse en dos fundamentos; a) la posesión real de la finca por el actor, a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor».
Éste es, pues, el supuesto aplicable a los casos que motivan este artículo. Cabe advertir que en ocasiones los «ocupantes» han argumentado que su ocupación se fundamentaba en un permiso del dueño de la finca (Ayuntamiento de Barcelona en la sentencia de la Sección 4.ª; o la del párroco a cambio de los frutos de los árboles de la finca en el caso de la sentencia de la Sección 16.ª, ambas de la AP de Barcelona).
En estos casos la demanda por precario también es competente para resolver la posesión ocupada por cuanto «precarista» no sólo es el que utiliza el inmueble sin merced y sin título alguno, sino también el que invoca un título ineficaz.
Es decir, hemos de estar preparados para la argumentación de los demandados precaristas relativa a que la ocupación fue consentida por el anterior dueño de la finca a cambio de las labores propias de conservación, rehabilitación o labrado de las tierras anexas. Consentimiento que no podrán acreditar, y que tampoco deberá tener dificultad en resolver el juicio de desahucio por precario; y ello porque el demandado invoca un título que no le puede seguir permitiendo la ocupación de la posesión, un título ineficaz.
Para la referida sentencia de la Sección 13.ª, de la AP de Barcelona, son presupuestos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario: la condición de propietaria de la actora, la carencia de título de ocupación por parte de los demandados, la falta de pago o merced alguna en contraprestación a la ocupación efectiva del inmueble, y la identificación de la finca.
En definitiva, a nuestro entender, la modernización del concepto se basa en que puede entenderse como precario la apropiación de la posesión por parte del demandado; es decir, no sólo la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, sin pagar renta o merced, sino que también tendrá aquel carácter, el que invoca un título ineficaz. En nuestro caso no sólo ineficaz, sino fraudulento.
III. EL JUICIO DE DESAHUCIO
Admitido el concepto de precario como calificador de esta posesión inconsentida por parte de los «ocupas», podemos, entonces, referirnos a este procedimiento sumario como mecanismo idóneo, en la jurisdicción civil, para liberar la posesión de una finca indebidamente ocupada por estos colectivos «ocupas».
Es el dato de la falta de conocimiento del titular, el que habilita el juicio de desahucio por precario del art. 250.1.2.º de la LEC, refiriéndose expresamente al precario el citado núm. 2. A falta de regulación civil específica, la jurisprudencia civil aplica, por analogía, la doctrina jurisprudencial del desahucio por precario en toda su extensión; exigiendo varios requisitos para que se estime la demanda contra los «ocupas».
Otros autores, como el Doctor en Derecho y Abogado, D. José Juan Pintó Ruiz, publicaba en el núm. 108 de la Revista Economist & Jurist que, con independencia del procedimiento penal, eran el interdicto de recobrar la posesión y el procedimiento del art. 41 de la LH, los procedimientos recomendables para estas ocupaciones indebidas y no consentidas. En concreto se refiere el Dr. Pintó Ruiz a que:
«Restan dos procedimientos civiles, donde el rigor de sus trámites, la simplicidad de la cuestión, y su natural brevedad, pueden provocar una solución justa, y como tal, no lesiva ni moral ni jurídicamente. Son tanto el antiguo interdicto de recuperar la posesión (hoy art. 250.4.ª LEC) como asimismo, el procedimiento sumario del antiguo art. 41 LH hoy art. 250.7.ª LEC.»
Sin pretender, por no querer y no poder, contradecir al Dr. Pintó Ruiz, este autor entiende que es el desahucio por precario el mecanismo idóneo para la liberación de la posesión ocupada, y éste es el trámite que se inició en defensa de la propiedad, en el proceso judicial que resuelve favorablemente la referida sentencia de la Sección 13.ª, de la AP de Barcelona de 15 de julio de 2008, que confirma la de primera instancia.
Fundamento jurisprudencial al juicio de desahucio como idóneo que ya tenía en la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, (juicio verbal por precario contra ocupas).
En definitiva, la sentencia de la Sección 13.ª, de la AP de Barcelona, en su Fundamento de Derecho Cuarto, proclama que el trámite de la acción sumaria de desahucio es válida al incluir el art. 250.1.2 LEC (juicio verbal), a las demandas en las que se pretenda la recuperación de la finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer dicha finca. Como consecuencia, para la Sala, el procedimiento de precario se seguirá por los trámites del juicio verbal, sin mayores especialidades que el mismo no producirá efectos de cosa juzgada, y que se limita al ámbito posesorio de cuya posesión se trata.
Estos supuestos de posesión ocupada no se califican de «cuestiones complejas» que pudieran motivar su traslado al procedimiento ordinario.
IV. DERECHO CONSTITUCIONAL AL ACCESO A LA VIVIENDA
Los demandados precaristas suelen coincidir en sus argumentaciones procesales y tácticas dilatorias del procedimiento, dejando entrever que no es tanta la falta de estructura organizada del movimiento «ocupa».
Todos se niegan a recibir el emplazamiento («los papeles») obligando al emplazamiento en la puerta de la finca y edictal, y una vez emplazados comparecen en el proceso en los cinco días anteriores al juicio oral solicitando abogado y procurador de oficio, consiguiendo con ello la suspensión hasta la designación de éstos; y una vez en el proceso las oposiciones a la demanda de resolución por precario suelen coincidir en las líneas argumentales a la vista de las distintas sentencias que se han estudiado en este artículo.
Una línea de defensa es, como se ha dicho, la autorización verbal del anterior dueño, lo que no puede ser probado en el proceso y que no tiene posibilidades de prosperar. Otra, es la ocupación del inmueble con base en el derecho constitucional de acceso a la vivienda reconocido en el art. 47 CE.
Es el supuesto enjuiciado en apelación por la Audiencia Provincial de Palencia, en la sentencia de 19 de diciembre de 1995, en el Rollo 473/1995, demanda por precario contra «okupas» (esta Audiencia Provincial utiliza la denominación con «k»).
Los demandados alegaron que no ocupaban el edificio propiedad de «Renfe» como precaristas, ya que lo ocupaban con el título que les proporciona el art. 47 CE que reconoce el derecho que todos los españoles tienen a disfrutar una vivienda digna y adecuada. Alegación que, por imposible, es desestimada en instancia y apelación porque es claro que:
«el precepto constitucional mencionado no otorga a los ciudadanos un inmediato derecho a ocupar las viviendas o edificios de terceros que estimen se encuentran desocupados, sino que constituye un principio programático dirigido a los poderes públicos para que arbitren las medidas legales oportunas que faciliten el ejercicio de tal derecho».
En la sentencia de la Sección 13.ª, de la AP de Barcelona, ésta se refiere a que ese derecho en absoluto impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda o la dependencia para realizar tal función, máxime cuando no parece nítido el «real contenido» de ese derecho que el art. 47 CE afirma.
Finalmente, la coincidencia en el planteamiento procesal del colectivo «ocupa» no acaba en la sentencia de primera instancia, sino que coinciden en la interposición de recurso de apelación contra la sentencia que declara haber lugar al desahucio.
Ello nos lleva al estudio de la ejecución provisional de sentencias en los juicios de desahucio.
V. LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIAS DE DESAHUCIO
En los juicios de desahucio se dan diversos supuestos en los que el recurso de apelación se plantea como un acontecimiento que se da por sentado, pero en el que sus únicos efectos son los dilatorios de la entrega de la posesión.
El que ha obtenido una sentencia a su favor en un juicio de desahucio puede instar ejecución provisional de la misma, al no encontrarse entre las que exceptúa el art. 525 LEC.
En estos casos, la ponderación entre los beneficios de una justicia de primera instancia que promulga el preámbulo de la LEC, y los derechos del que obtiene un pronunciamiento a su favor, deben prevalecer frente a los derechos del recurrente de obtener la revocación de la sentencia.
La base de toda demanda de ejecución provisional de sentencia en los juicios de desahucio es la propia regulación legal y el contenido del fallo de la sentencia de instancia.
La oposición por parte de los «ocupas» condenados a la liberación de la posesión debe decaer y no deben prevalecer los criterios de perjuicios posibles de una revocación de sentencia de desahucio, frente a los perjuicios del propietario en liberar la posesión más tardíamente.
En nuestro caso, creemos que sobran las argumentaciones para considerar, de manera indefectible, que son mayores los perjuicios para el dueño de la finca, no sólo los económicos, sino también los conceptuales, ya que no debe el sistema judicial español convalidar una ocupación mientras se sustancie un recurso de apelación contra una sentencia que estima la ocupación inconsentida e ilegítima de los «ocupas».
Debería estimarse la demanda de ejecución en todo caso, ante la absoluta desigualdad de criterios de ponderación, prevaleciendo en todo caso los del actor, propietario que vio ocupada su finca, que demandó a los precaristas y que obtuvo un pronunciamiento a su favor.
Ayudará, no obstante, por lo que se recomienda, el ofrecimiento por parte del ejecutante, de caución para garantizar, en caso de revocación de la sentencia, los daños y perjuicios que se pudieren ocasionar al colectivo «ocupa». Caución que debería estar a cada caso concreto, pero que debería oscilar entre 3.000 y 6.000 euros.
Se trata de que el juez de instancia tenga en su poder el elemento que le permita estimar la ejecución provisional de sentencia, al haber quedado afianzados los hipotéticos perjuicios a los demandados en caso de una remota posibilidad de revocación de la sentencia en apelación.
VI. LA VÍA PENAL
No es motivo de este artículo, pero se hace mención a la opción del inicio del procedimiento penal previsto en el art. 245.2 del Código Penal cuando regula la usurpación, tratando ésta como el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituya morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, castigándolo con pena de multa.
No obstante, la jurisprudencia penal entiende que el citado artículo excluye de la protección penal los inmuebles que no están en condición de ser habitados ( SAP de Barcelona, Sección 5.ª, de 16 de enero de 2003) y la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva por parte del que la ostenta (querellante), no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal no debe proteger la posesión que no se ejercita obteniendo una utilidad individual.
Con ello, la jurisprudencia penal excluye de protección la «ocupación» de bienes inmuebles en estado de aparente abandono, los desocupados durante largo período de tiempo y los que no puedan considerarse como morada; reenviando al que pretende la liberación, a la jurisdicción civil.
VII. CONCLUSIÓN
Deberían considerarse los juicios de desahucio por precario contra «ocupas» como lo que son y no con la completa equiparación a los juicios de desahucio por precario. Esta diferenciación debería trasladarse al diferente impulso judicial en sus trámites, y al diferente tratamiento de la ejecución provisional de sentencias.
Y ello por cuanto, de otro modo, estaríamos ante una perversión del proceso, una utilización torticera y desnaturalizada del proceso civil y, al fin y al cabo, en una crisis de nuestro sistema que se trasladaría a otros casos en los que las sentencias son justificadas, pero de difícil comprensión ciudadana.
(1)
Código Civil comentado y con jurisprudencia, 4.ª ed., Xavier O'CALLAGHAN MUÑOZ, Ed. LA LEY.

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Joaquim Marti

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