Según tiene establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de febrero de 1992, «las normas del Estatuto General de la Abogacía imponen al Abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto. Cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja realidad, por lo que la elección de un Abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza, y de aquí, que se le exija, con independencia de sus conocimientos o del acierto en los planteamientos, diligencia, mayor aún que la del padre de familia».

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de abril de 2003 define claramente la atribución de la función del Abogado como la propia de elección del mejor medio procesal en defensa de la situación de su cliente, sin que deba responder de la decisión final del órgano judicial si ésta no se ve condicionada por una mala elección del procedimiento por parte del Abogado.

Para el Alto Tribunal la obligación que asume el Abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios (como el médico), por lo que sólo puede exigírsele (que no es poco) el patrón de comportamiento que en el ámbito de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. No se trata, pues, de que el Abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero sí que la jurisprudencia le va a exigir que ponga a contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.

Pero esta exigencia no se queda en un cuidado en no perjudicar el proceso y en que su conducta no sea la causante directa de un desastre procesal. Y ello es así por cuanto, como veremos, la jurisprudencia le exige al Abogado la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de los plazos y términos legales, y demás actuaciones que debería utilizar el Abogado para que, en principio, pueda vencer en el proceso.

El término que define, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, la exigencia del comportamiento del Abogado en el proceso es el de lex artis. Es decir, debe utilizar la prueba circunstancial, el cauce legal, la argumentación fáctica y jurisprudencial y todo ello dentro del plazo legal.

En la sentencia de 15 de mayo de 1999, el Tribunal Supremo considera negligente la actitud del Abogado ya que «no cabe duda alguna de que en la carta que les remitió (a los clientes) no debió haberse limitado a aconsejar que no merecía la pena recurrir el auto de sobreseimiento de las referidas actuaciones penales, en cuanto que en buena técnica jurídica y en cumplimiento del deber de confianza que en él habían depositado sus clientes y a tenor de la diligencia correspondiente al buen padre de familia que impone el art. 1104 del CC, tendría que haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una reclamación en el orden civil por culpa contractual o extracontractual, y a la conveniencia de mantener una entrevista con el matrimonio para explicarles con detalle el alcance y significado de tales posibilidades, proceder el así indicado que, indudablemente, se habría acomodado al correcto y normal cumplimiento de las obligaciones deontológicas inherentes al ejercicio de la Abogacía rectamente entendida».

Con ello venimos a concluir que la responsabilidad por error profesional de Abogado no se limita a los casos de presentación de escritos o recursos fuera de plazo procesal, sino que también se atribuye al Abogado la responsabilidad de elegir en cada caso el mejor y más adecuado cauce procesal, con el estudio completo de la fundamentación jurídica y doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto del encargo del cliente. De tal forma que una mala elección de cauce procesal que conlleva desestimación de las pretensiones del cliente lleva consigo la aplicación de la responsabilidad civil por servicio deficiente.

Es lo que se llama la «pérdida de oportunidad del cliente», y si ésta es consecuencia de un deficiente planteamiento del proceso y de su táctica procesal, deriva en la consiguiente responsabilidad del profesional que la ideó: el Abogado.

o II. LA INTERVENCIÓN DEL PROCURADOR EN EL PROCESO

Por lo referido anteriormente, el Abogado responde de la táctica procesal, de su fundamentación jurídica, del correcto seguimiento de los plazos y formas.

Pero ¿sólo interviene el Abogado en el proceso? ¿existen otros profesionales en el encargo?

En la responsabilidad por vicios de la construcción la doctrina jurisprudencial ha delimitado exquisitamente las responsabilidades del Arquitecto, Aparejador y Constructor, de tal forma que el reclamante, en la actualidad, debe ya diferenciar su reclamación sin que pueda incluir a todos contra todo.

La jurisprudencia nos ha obligado a entender que los defectos del proyecto no pueden imputarse al Aparejador por cuanto éste no interviene en él todo y que lo ejecuta, y al Arquitecto no se le puede atribuir un defecto de ejecución todo y que puede llegar a supervisar ésta.

Es decir, la atribución de responsabilidades en la construcción se realiza en atención a unos criterios que podríamos denominar «de actuación preferente». El proyecto de obra y su ejecución se atribuye, preferentemente, a un profesional distinto y éste debe emplear toda su lex artis; en caso contrario responde de ésta frente al propietario.

En el proceso no sólo interviene el Abogado: éste redacta la demanda, la fundamenta y elige el proyecto de la táctica que va a utilizar y el Procurador la presenta y tramita.

Pero ¿sólo la presenta? ¿sólo se encarga de enlace entre el Juzgado y el despacho del Abogado? Como veremos la respuesta de la jurisprudencia es claramente en sentido contrario.

La intervención del Procurador y su falta de diligencia en la presentación de escritos dentro del plazo ha sido motivo de estimación del deber de indemnizar en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2003, en la que el Alto Tribunal determina negligencia del Procurador que ostentaba la representación procesal y que no dio traslado al Abogado del Auto por el que se tuvo por preparado el recurso, determinando, al no cumplirse el traslado por el Abogado, que se declarara desierto el recurso; y en la STS de 18 de junio de 2004, al no presentar el escrito de comparecencia que había preparado, dentro del plazo fijado.

Para el Alto Tribunal, en las referidas Sentencias, el deber de indemnizar se fundamenta en el incumplimiento de los deberes de postulación procesal, al no dar traslado al Abogado del plazo o no presentar un escrito de personación que había preparado.

Esa conducta es declarada negligente por omisión o inadvertencia, y como tal merece la sanción correspondiente.

Ahora bien, el Letrado ya no sólo responde por la presentación fuera de plazo de los escritos, sino, como se ha referido, por la mala fundamentación jurídica de sus actuaciones e incluso por la deficiente proposición de una prueba consustancial en el proceso (STS 8 de abril de 2003).

Todo examen de la conducta de Abogado, a partir de la STS de 8 de abril de 2003, debe quedar condicionada por la doctrina jurisprudencial de la misma. La lex artis como contenido negocial del encargo al Abogado por parte de cliente ya no se limita a la diligencia procesal de los trámites y plazos, sino a la diligencia de la fundamentación jurídica, doctrina jurisprudencial aplicable y táctica procesal.

A consecuencia de ello, ¿existe también una segunda fase en los deberes de postulación procesal del Procurador? La respuesta debe ser afirmativa.

o III. LA LEX ARTIS DEL PROCURADOR

La postulación procesal del cliente exige, en un primer término, el respeto a los plazos del proceso. Hasta la Sentencia del TS de 8 de abril de 2003, el Abogado sólo respondía por incumplimiento de los plazos. Pero ahora que responde del «fondo» y no sólo de la «forma», habrá que empezar a derivar la responsabilidad de la postulación procesal formal en el Procurador.

La lex artis del Procurador, y su responsabilidad en la postulación procesal del cliente, en lo que podríamos denominar «segunda fase» de atribución de responsabilidad hacia el Procurador, viene proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005 (2) que, a nuestro entender, viene a suponer para el estudio de la responsabilidad del Procurador lo que la de 8 de abril de 2003 supuso para el Abogado.

Utilizando un término coloquial que nos permitimos, la Sentencia del Alto Tribunal «no tiene desperdicio» al borrar de un plumazo el viejo calificativo que se le daba al Procurador. El Alto Tribunal proclama la máxima de «sería contrario tanto a la profesionalidad como a los requisitos exigidos para ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su equiparación a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado».

El supuesto concreto se refiere a la responsabilidad civil del Abogado y Procurador porque, pese a que conocían con certeza el inicio del plazo establecido judicialmente para que su cliente pagase la parte aplazada del precio, no se lo comunicaron a éste, de modo que transcurrido dicho plazo, prefijado en seis meses desde la sentencia de casación, sin efectuar el pago, se declaró resuelto el contrato con pérdida de las cantidades adelantadas.

No obstante, el Tribunal presta también especial atención a que el Procurador remitió al cliente carta en la que le solicitaba el pago de sus honorarios causados en la primera instancia y en la apelación y le indicaba que tenía pendiente de liquidarle la provisión de fondos por importe de 50.000 pesetas, hecha para el recurso de casación, debido a que todavía no se habían cobrado las costas del contrario, y que una vez las obtuviere, le devolvería dicha provisión, provisión que fue abonada por el cliente a la cuenta corriente del Procurador.

Entrando en detalle en el estudio de la sentencia, establece el Alto Tribunal que según el art. 5.2 LEC de 1881, el Procurador quedaba obligado, una vez aceptado el poder, a transmitir al Abogado todas las instrucciones que se le remitieran, «haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario», así como, a falta de instrucciones del mandante o insuficiencia de las recibidas, a hacer «lo que requiera la naturaleza o índole del negocio»; y que según el ordinal 4.º del mismo artículo venía asimismo obligado a tener al corriente del curso del negocio confiado no sólo al Letrado sino también al cliente, disposiciones ambas incorporadas a su vez a los aps. 3 y 5 del art. 14 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de 1982, vigente por entonces, cuyo art. 11 a su vez, al marcar las pautas a seguir por el Procurador en la defensa de los intereses de sus representados, señalaba, en primer lugar, la profesionalidad.

Es decir, la lex artis del Procurador se amplía a toda responsabilidad en la comunicación a su poderdante de las fases del proceso y ello por cuanto, no olvidemos, el Procurador es, en la gran mayoría de los supuestos, el único que ostenta un apoderamiento notarial del cliente, con unas facultades expresamente detalladas en una escritura pública.

Basta con leer dicha sentencia para comprobar que al Procurador se le condena por haber omitido, a partir de serle notificada la sentencia de casación, cualquier actividad hacia su poderdante distinta de la carta reclamándole el pago de sus derechos; y más específicamente, por no haber interesado, ante su cliente y como mandatario del mismo, las instrucciones necesarias para alcanzar la satisfactoria conclusión del negocio encomendado «advirtiéndole de manera expresa el inicio del cómputo del tan repetido término fatal para consignar el precio aplazado de la compraventa y de la necesidad de hacer tal consignación para evitar la consecuencia que finalmente se produjo» (FJ 2), omisión constitutiva, a juicio del tribunal sentenciador, de un incumplimiento de las obligaciones de los Procuradores establecidas en el art. 14.3 de su Estatuto y en el art. 5.2 LEC de 1881.

Es decir, el Tribunal Supremo, al igual que lo hizo el de instancia, considera que el Procurador sí obró con la diligencia debida cuando remitió directamente a su cliente, sin la intervención de Abogado, la Nota de sus derechos, pero que esta diligencia en la comunicación al cliente no se produjo cuando estaba en juego un trámite procesal que, de no evacuarse, comportaría la caducidad del derecho.

Esta conclusión nos parece novedosa y acertada. No puede limitarse el contacto directo entre el cliente y Procurador únicamente para salvar los derechos económicos de este último cuando no lo hace el Abogado. Y como dice el Alto Tribunal, evitar el mero servicio de mensajería, para pasar a una relación más acorde con el poder notarial que ostenta el Procurador. Poder notarial que el Tribunal Supremo tiende a considerar como «mandato».

En el supuesto enjuiciado, el Procurador argumentó en su defensa que había cumplido sus obligaciones de comunicación con el Abogado, y que esa comunicación al Abogado constituye el «modo habitual en la práctica profesional»; y que en todo caso era el cliente quien tenía que pagar la parte aplazada del precio y que podía hacerlo extraprocesalmente. Comunicaciones con el Letrado que no fueron puestas en duda por el Alto Tribunal pero considera éste que fue el propio Procurador quien asumió la representación procesal del litigante y que debió avisar a su poderdante del plazo de seis meses desde la sentencia de casación para pagar el precio restante y evitar la resolución de la compraventa. De lo antedicho se desprende que el cumplimiento por el Procurador de sus obligaciones de comunicación al Abogado ajustándose al modo habitual no puede exonerarle de responsabilidad.

Como atribuciones y responsabilidades del Procurador para el Alto Tribunal, las que resultaban del art. 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881 en las que el Procurador quedaba obligado, una vez aceptado el poder, a transmitir al Abogado todas las instrucciones que se le remitieran, «haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario», así como, a falta de instrucciones del mandante o insuficiencia de las recibidas, a hacer «lo que requiera la naturaleza o índole del negocio»; y que, según el ordinal 4.º del mismo artículo, venía asimismo obligado a tener al corriente del curso del negocio confiado y no sólo al Letrado sino también al cliente, disposiciones ambas incorporadas a su vez a los aps. 3 y 5 del art. 14 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales.

El actual art. 26 de la LEC 2000 transcribe en su párrafo 2.2 la competencia del Procurador en elegir la mejor solución que requiera la naturaleza o índole del asunto, competencia que se traduce en responsabilidad.

El Tribunal Supremo no considera motivo de exoneración para el Procurador que hubiera transmitido el requerimiento al Letrado. Esta es la principal novedad y sentido principal de este artículo. Al Procurador no le basta la comunicación diligente al Letrado sino que se le impone por la jurisprudencia el deber de comunicación al cliente cuando faltara la respuesta del Letrado o ésta no fuera suficiente.

La situación no tiene nada que ver con la relación actual entre Letrado y Procurador, relación ésta que es exclusiva para el Procurador quien sólo tiene conocimiento del asunto, de las directrices y de la pretensión del cliente a través de los escritos y comentarios del Letrado.

Pero esta relación limitada al Abogado debe quebrar a resultas de las claras y contundentes expresiones del Tribunal Supremo en su sentencia: «De lo antedicho se desprende que la adecuación de la conducta del Procurador a la "práctica habitual" no puede exonerarle de responsabilidad, siquiera sea por la elemental razón de que los tribunales no pueden legitimar prácticas no ajustadas al estatuto legal de una profesión por más habituales que sean, ya que entonces caería por su base el enjuiciamiento de la responsabilidad civil profesional desde la perspectiva de las reglas o normas rectoras de la profesión de que se trate».

Repitiendo el Alto Tribunal el lapidario: «Es más, en el caso concreto de los Procuradores sería contrario tanto a la profesionalidad que recalcaba el Estatuto de 1982, y sigue subrayando el de 2002, como a los requisitos legalmente exigidos para ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su equiparación a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado».

En definitiva el Alto Tribunal considera que el ejercicio de la profesión de Procurador comporta no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello, y si para ello precisa el contacto con el cliente deberá indicarlo así en el mismo momento de la aceptación de su representación procesal.

o IV. DEBERES DEL PROCURADOR

Para el Tribunal Supremo no se limitan a transmitir al Abogado las resoluciones judiciales, esto es, las competencias del párr. 1.º del art. 26.2 de la LEC 1/2000, sino que se extiende completamente sobre las del párr. 2.º y las del párr. 3.º: «tener al poderdante siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiera confiado», si bien el deber de pasar copias de todo lo actuado tan sólo se extiende al Abogado.

En consecuencia, si debe tener al corriente a su poderdante del estado del proceso deberá estar en contacto con éste y según el Alto Tribunal debe tener un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello.

Las expresiones y conclusiones relativas a la competencia del Procurador son extraídas directamente de los Fundamentos de la Sentencia del Tribunal Supremo, que, a nuestro entender, pretende cambiar el status quo de la actual relación entre Abogado y Procurador.

Cabe recordar en este tema que en la actual Audiencia Previa del Juicio Ordinario el que debe acudir con Poderes para la transacción o el acuerdo con la parte contraria es el Procurador. Y son los Tribunales los que exigen al Procurador tal facultad en sus Poderes Notariales.

Ello vuelve a imponer al Procurador el análisis de la pretensión del cliente y de las posibilidades de prosperabilidad para así poder realizar transacciones en beneficio de su poderdante.

o V. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

Este autor, como Letrado en ejercicio, es plenamente consciente de la enorme dificultad de instaurar una fluida relación entre el Procurador y el cliente y que esta fluida relación no sea contraria o no contradiga la que tiene el cliente con el Letrado, pudiéndose llegar al absurdo de considerar una solución como favorable para el cliente por parte del Abogado y no así por el Procurador.

No pretende este artículo resolver cómo va a instaurarse una representación procesal por parte del Procurador con contacto directo con el cliente que le aporta el Abogado. No obstante, el Tribunal Supremo nos cambia la función y competencia del Procurador en el proceso y en la relación con el cliente y ello viene a trasladarse en una consecuente mayor responsabilidad ante el daño por deficiente intervención en el proceso judicial.

Como se ha referido al inicio de este artículo, al Abogado ya se le hace responder por un mal planteamiento procesal, por una defectuosa fundamentación jurídica de la pretensión del cliente, por una elección errónea de la acción planteada y por un mal estudio de la doctrina jurisprudencial. Al Abogado se le exige que tenga todos los conocimientos jurídicos en la acción procesal que va a entablar y que renuncie a la defensa de su cliente si no tiene los conocimientos técnicos de la jurisdicción que va a ser competente en el proceso.

Esa exigencia técnica del «fondo» del asunto hacia el Abogado debería entenderse, tras la Sentencia de 18 de febrero de 2005, como una traslación de la «forma» hacia el Procurador. En definitiva, como si la mayor atribución del «fondo» hacia el Abogado supusiera para el Procurador una responsabilidad en la «forma» que hasta ahora también recaía en el Letrado.

Quizás el Alto Tribunal quiere completar todas las competencias en el proceso para que, en todo caso, el cliente, mandante procesal, tenga cubiertas todas las responsabilidades por mala praxis procesal.

Estamos quizás ante un nuevo marco de responsabilidades en el proceso. Y como toda responsabilidad por daño, comporta nuevas competencias para evitarlas.

La responsabilidad del correcto planteamiento procesal, fundamentación jurídica, estudio jurisprudencial, interés casacional, prueba esencial, etc., recae en el Abogado, que responde si la pretensión es desestimada por incorrecta aplicación de las variables que se han descrito.

Ahora bien, parece que el Tribunal Supremo, una vez ha hecho responsable al Abogado de cuestiones de fondo, opta por hacer responsable al Procurador de los plazos, actuaciones procesales y cumplimiento de los trámites procesales coincidentes con la táctica procesal que el Letrado diseñó en demanda.

Los dos profesionales del proceso pueden ser, pues, «corresponsables» del resultado anormal del proceso y por tanto pueden ser codemandados en el mismo proceso de responsabilidad civil profesional.

En ese caso deberán tener los Tribunales de instancia bien presente las dos sentencias del TS de constante estudio de este artículo, la de 8 de abril de 2003 para la resolución de la responsabilidad del Abogado y la de 18 de febrero de 2005 para la responsabilidad del Procurador.

Tanto es así que en el supuesto enjuiciado en la STS de 18 de febrero de 2005 la responsabilidad civil enjuiciada lo es del Abogado y Procurador intervinientes en el proceso que conllevó la pérdida del derecho para el cliente; resolviendo el Tribunal Supremo que en el daño causado concurrieron las omisiones del Procurador en las acciones ya descritas en este artículo y las del Abogado, ya que no se está ante una dejación de sus compromisos estrictamente forenses, como pueda ser presentar en plazo un recurso, sino que comportaba la necesaria colaboración del cliente, el cual debía proveer de la cantidad necesaria para evitar que quedara sin efecto la compraventa del piso de su interés.

El Alto Tribunal corrige la resolución del Tribunal de instancia al considerar en casación, no como revisión del montante indemnizatorio ni del grado de moderación de la responsabilidad, sino como verificación de la racionalidad misma del juicio que imputa al perjudicado una contribución causal a su propio daño, porque entiende el Alto Tribunal que si el cliente conoció o estuvo en fácil disposición de conocer el inicio del cómputo del plazo para pagar la parte aplazada del precio con sus intereses, las omisiones de su Abogado y Procurador habrían sido causalmente irrelevantes para la producción del daño y por tanto procedería exonerarles de toda responsabilidad, pero si el cliente no conoció ni tenía por qué conocer ese dato, en nada puede imputársele una contribución causal a su propio daño.

Para el TS es claro que si se confió la representación y defensa de sus intereses a sendos profesionales que como tales las aceptaron, eran éstos y no su cliente quiénes debían velar por que el inicio del cómputo de un plazo a partir de la notificación de un acto procesal no causara a su cliente un perjuicio irremediable por no haberle advertido de aquel dato; y, porque ciertamente nadie discute que fuera el cliente quien tenía que pagar la parte del precio aplazado con sus intereses, pero no menos indiscutible resulta que, conforme a la sentencia final, era imprescindible hacer el pago dentro de un plazo cuyo inicio sí conocieron ambos profesionales en el seno y por razón de su actividad profesional y, pese a ello, no hicieron saber oportunamente a su cliente, como tampoco le comunicaron, quebrando así definitivamente la lógica del juicio causal impugnado, las resoluciones recaídas en el litigio después de notificada la sentencia de casación pero dentro aún del plazo para pagar, actos asimismo estrictamente procesales cuyo conocimiento y valoración incumbía exclusivamente a Abogado y Procurador demandados en cuanto profesionales para, en esta misma condición, trasladar a su cliente tales conocimiento y valoración.

Para la valoración del daño causado por esas omisiones el TS acude al principio de reparación integral del daño, fijando la cuantía de la indemnización en la suma de la parte del precio que dejó de abonar para la compra de la vivienda actualizado a precios de mercado, que resulta un total en este caso de 183.906 euros; cantidad a la que son condenados solidariamente Abogado y Procurador.

o VI. CONCLUSIÓN

Ambos colectivos deben entender que la responsabilidad civil del proceso tenderá a ser objetiva, y la distribución de competencias y responsabilidades seguirá la misma evolución que ha tenido la responsabilidad por vicios constructivos, en los que, en la actualidad, la distribución de competencias entre Arquitecto y Aparejador es tan clara que ya no se permite la demanda solidaria.

El usuario del servicio contratado a un Abogado deberá tener la misma cobertura que la de cualquier usuario de otro servicio, y en el arrendamiento de servicios de defensa y representación procesal intervienen dos profesionales, y como tal la jurisprudencia se encargará de dar contorno a cada responsabilidad ante el poderdante, para acabar abandonando la actual condena solidaria.

Y la responsabilidad siempre comporta definición de competencias, ya que cuando a uno le hacen responsable de una actuación es porque debe ser competente para evitarla.

(1) Diario LA LEY, núm. 5846, miércoles 10 de septiembre de 2003, «La responsabilidad objetiva del Abogado en el ejercicio de su profesión», pág. 1 y ss.

(2) Diario LA LEY, núm. 6238, lunes 25 de abril de 2005, 891/2005, pág. 12 y ss.