01
Enero
2009

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE FILIACIÓN

Revista Práctica de Tribunales. La Ley. Enero 2009

Por JOAQUIM MARTI MARTI.

Abogado. Profesor colaborador Derecho Civil. Universidad de Barcelona

Las medidas cautelares en los procesos de filiación presentan unas peculiaridades con respecto a las que pueden solicitarse en los restantes procesos civiles. Estas especialidades responden a unos principios propios de los procesos de filiación: el "favor filii" o "favor minoris" que condicionan el proceso y las resoluciones de los Tribunales. En este artículo abordaremos todas estas cuestiones.

I.- Los procesos de filiación.

En el proceso de filiación previsto en los artº 764 y ss. LEC, lo que se pretende es el reconocimiento y determinación de la relación biológica entre los padres y los hijos que han generado. Asimismo, lo que se intenta es el reconocimiento de la relación jurídica paterno-filial mediante una sentencia y tras un proceso de averiguación y prueba.

La filiación determina los apellidos de la persona, que corresponden al derecho de la personalidad de ésta. Es el derecho a la identidad personal. El Código Civil se remite a la legislación del Registro Civil.

La filiación matrimonial surge cuando los padres estén casados entre sí, no importa que el hijo haya nacido antes o durante el matrimonio, en todo caso, esa filiación es matrimonial.

La filiación extramatrimonial es la procedente de los padres que no han contraído matrimonio entre sí. No se determina nunca por ley, sino por voluntad de los padres o de uno solo de ellos mediante acto jurídico o por resolución judicial.

El artº 120 del CC enumera los medios de determinación de la filiación extramatrimonial: 1) Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. 2) Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. 3) Por sentencia firme. 4) Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.

La sentencia firme, es la recaída en el proceso civil seguido por el ejercicio de una acción de filiación, regulado en los artº 764 y ss de la LEC. Pero también puede ser dictada en el proceso penal, por sentencia condenatoria en la que la determinación de la filiación es un pronunciamiento accesorio de la condena. Si el proceso penal termina con la absolución, no podrá determinar la filiación, pero cabe entonces el ejercicio de la acción civil de filiación.

Es el artº 131 CC el que se refiere a la reclamación de la filiación, cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. El CC trata conjuntamente en la misma sección, la de reclamación de filiación matrimonial y la extramatrimonial. Pero ésta última es la acción de investigación de la paternidad propiamente dicha, y es la más frecuente en la casuística jurisprudencial.

El artº 131 se refiere a la posesión de estado del hijo, matrimonial o extramatrimonial, respecto al padre (o madre) a quien se demanda para que se declare tal filiación. La posesión de estado tiene trascendencia en las acciones de filiación, a los efectos de la legitimación activa, de la caducidad, y de la prueba (artº 767.3 LEC). Este artº 131 y el 132 se refieren a la reclamación por parte de los padres y del hijo, en la filiación matrimonial. Reclamación que es muy poco frecuente en la casuística procesal.

El tercer requisito de la filiación matrimonial, la paternidad del marido, se determina a base de presunciones (artº 136 CC y artº 767 LEC). Pero tales presunciones pueden no responder a la realidad biológica, en cuyo caso puede el padre impugnar aquella paternidad que le fue determinada por las presunciones. Para probar la no paternidad del marido se podrá utilizar (artº 127) toda clase de prueba, incluidas las biológicas, en el proceso judicial de impugnación de filiación.

La acción de reclamación de la filiación extramatrimonial por parte del hijo que no tiene la posesión de estado, se reconoce en el artº 133 CC. Esta acción es la propiamente dicha de investigación de la paternidad; es el caso más frecuente en la práctica procesal.

La legitimación activa se atribuye al hijo, que reclama la filiación, en la mayoría de los casos, al padre. Pero también se atribuye a la madre, que la reclama al padre a favor del hijo menor de edad (STS 29-04-1994); e incluso al padre con posesión de estado (STS 30/03/1998, 19/05/1998, 1/02/2002, 22/03/2002), y, finalmente, al Ministerio Fiscal (artº 765 LEC).

Esta acción es imprescriptible, corresponde al hijo durante toda la vida. Si el legitimado muere sin haber ejercitado esta acción y antes de cuatro años desde que llegó a la capacidad, o antes de un año desde que se descubrieron las pruebas, la acción la pueden ejercitar sus herederos durante el plazo de caducidad del tiempo que falte para el transcurso de los términos.

El artº 134 CC permite, además, el ejercicio conjunto de las acciones de reclamación de la paternidad y de la impugnación de la filiación contradictoria, hoy plenamente permitida, que exige, en todo caso, en buen orden lógico procesal la supeditación de la segunda a la primera, dado el carácter principal de esta última, que embebe en su contenido a la otra cuando existe una filiación opuesta a la reclamada. (STS 17/03/1995).

El hijo también está legitimado para la acción de impugnación de la paternidad durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuese menor de edad o incapaz, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal (artº 137). Este es pues, otro proceso de filiación, en este caso, al igual que al del padre, de impugnación de la filiación inscrita.

Acción de impugnación que se reconoce a la madre (artº 139) justificando ésta la suposición del parto o por no ser cierta la identidad del hijo. Finalmente, se reconoce a los terceros a quien perjudique la filiación inscrita (artº 140).

En estos casos, si existe posesión de estado, tiene legitimación activa el padre o madre, el hijo y quienes por filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos (legitimarios); si falta la posesión de estado, tiene legitimación activa aquéllos a quien perjudique, entendiéndose como perjuicio no sólo el económico, sino también el moral. Esta acción vuelve a ser imprescriptible (STS 23/09/1996, 26/11/2001)

Todos estos procesos pueden verse acompañados por la solicitud de medida cautelar por parte del actor.

II.- Las medidas cautelares.

Todo procesalista que persiga la obtención de una medida cautelar en el proceso que acaba de instar, no puede ni debe olvidar que en su pretensión debe acreditar al órgano judicial el cumplimiento de los tres mandamientos básicos: a) fumus boni iuris (o la apariencia de buen derecho); periculum in mora (el peligro de que la dilación del proceso vaya en perjuicio del actor, o la pretensión del aseguramiento del bien litigioso para evitar que la sentencia pudiera llega a ser inefectiva); y el ofrecimiento de caución (por pequeña que sea).

El fumus boni iuris obliga al actor a trasladar a la petición de medidas cautelares los argumentos de su demanda principal, si bien de forma más sucinta. Los argumentos que deben servir al actor para solicitar la estimación de la demanda son los que van a servirle de fundamento para cumplir con la exigencia de la acreditación de la apariencia de buen derecho.

En las medidas cautelares en procesos de filiación, el fumus boni iuris, viene determinado por un principio de prueba de los hechos en que se funde la filiación. En definitiva, la posesión de estado, las pruebas biológicas y el resto de pruebas que pretenda el actor para el reconocimiento de la filiación.

El periculum in mora, en las medidas cautelares en los procesos de filiación se ve sometido a una especialidad y excepcionalidad. En los restantes procesos civiles el peticionante debe acreditar que debe asegurarse el bien litigioso. Que la adopción de la medida cautelar va a permitir asegurar el cumplimiento de la sentencia (mediante el embargo preventivo de bienes, la anotación preventiva de demanda, la administración judicial), o incluso que la dilación del proceso va a perjudicar al bien litigioso (depósito de bien mueble, anotación preventiva de demanda, adopción de medidas correctoras o de aseguramiento de edificios, etc.)

Ahora bien, lo que no puede pretender el actor y peticionante de la medida cautelar en los procesos civiles no especiales, es la anticipación de los efectos de la sentencia al momento de la demanda. Es decir, si lo que pretende el actor es que se anticipen los efectos de la sentencia por cuanto sus argumentos son ya de por sí irrefutables para él, entonces lo que pretende el actor no es una medida cautelar sino vencer el juicio de forma anticipada.

Esta pretensión, impropia bajo el prisma del respeto a la esencia de las medidas cautelares, podemos encontrarla en las peticiones de embargos preventivos a los intervinientes en el proceso constructivo en las demandas de vicios constructivos, embargos preventivos en meras reclamaciones de cantidad, etc. En éstas, puede darse la apariencia de buen derecho, pero se da por sentado un periculum in mora que, a nuestro entender, es más importante que la apariencia de buen derecho.

Como hemos referido anteriormente, en los procesos de filiación, encontramos una excepción en el cumplimiento del requisito del periculum in mora. Sobretodo en la medida cautelar de alimentos provisionales, medida cautelar que se da en la generalidad de supuestos.

Pues bien, en puridad, la medida de alimentos provisionales no es una medida cautelar, sino una anticipación de la sentencia. Lo que pretende el reclamante es que el demandado (padre en la generalidad de los supuestos) le pague una cantidad mensual en concepto de alimentos, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, momento en que esa cantidad se fijará de forma definitiva. Pero esa fijación de alimentos no se justifica en que el demandado pueda "ocultar o malbaratar sus bienes"; por cuanto entonces lo que correspondería es un embargo preventivo que quedaría a disposición judicial de la sentencia que se dictare; sino que se fundamenta en un principio denominado "favor filii" o "favor minoris" y que condiciona el proceso.

El menor debe quedar favorecido, y por ello puede anticiparse el deber del padre (que no es reconocido) a una pensión alimenticia al hijo (que reclama la filiación).

En los procesos de filiación los tres requisitos básicos de la adopción de medida cautelar de alimentos (la más frecuente) quedan sustituidos por un vinculo de parentesco, un estado de necesidad en el alimentista y una posibilidad económica en el pariente obligado.

Asimismo, y finalmente, encontramos otra excepción a los requisitos de toda medida cautelar, por cuanto el artº 768 LEC prevé la posibilidad de que el juez de instancia no exija caución a quien la inste.

Queda pues, fijado el interés doctrinal en la reiteración de la importancia de la especialidad de las medidas cautelares en los procesos de filiación.

Adentrémonos en la casuística jurisprudencial.

III.- La petición de alimentos como medida cautelar y provisional.

La finalidad de esta medida cautelar es la protección del hijo tanto en los supuestos de impugnación, como en los de reclamación de la filiación durante la tramitación del juicio.

Reconocida expresamente en el artº 768.2 LEC, como señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 1.018/1.996, de 3 de Diciembre (RAJ 1.996, 8.940), la atribución de pensión alimenticia a favor del menor, cuya filiación paterna del mismo, como hijo extramatrimonial del demandado, es una mera secuela o consecuencia legal de tal declaración de paternidad, según resulta de lo preceptuado en los artículos 110, 143 y concordantes del Código Civil, por lo que no cabe tildar de incongruente por "extra petita" la sentencia de primera instancia que incluya tal pronunciamiento, y ello por cuanto dicha cuestión va ínsita en la declaración de filiación.

En ese supuesto en concreto, además, para el TS cabe entender perfectamente que existía reclamación de pago de pensión por parte de la actora cuando ésta interesó, como medida cautelar, la fijación de alimentos provisionales para el menor a cargo del demandado, y en cuantía de 420 euros al mes.

Por otra parte, para el TS, la cuantificación de la aludida pensión de alimentos que efectúa todo juzgador de instancia, es libre para fijar un importe superior al que pudo establecer para los alimentos provisionales acordados como medida cautelar. Ya que ello en modo alguno implica vulneración del principio prohibitivo de la "reformatio in peius", aplicable sólo a la sentencia que se dicte en grado de apelación (art. 465.4 de la L.E.C.), no existiendo vinculación alguna de la sentencia apelada respecto de lo acordado anteriormente en el ámbito de unas medidas cautelares, al responder a principios y finalidades perfectamente diferenciados.

Así pues, la pretensión de la percepción de alimentos se da por sentado en la reclamación de filiación a pesar de no constar expresamente en la demanda; y se fija su importe por lo probado en el proceso, con independencia de la petición del actor en trámite de medida cautelar, que puede ser inferior a la condena final.

En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, la AP de Murcia, Secc. 1ª, en Sentencia de 20 de octubre de 1992, resuelve que si bien no cuestiona el recurrente la filiación declarada por la sentencia apelada, sí impugna los pronunciamientos accesorios de la misma sobre alimentos provisionales y uso de la vivienda, entendiendo que el art. 128 del Código Civil sólo autoriza la adopción de medidas cautelares que rijan durante el procedimiento planteado, pero no a fijar en la sentencia alimentos, lo que debería hacerse en procedimiento independiente.

Para la Sala, hay que coincidir con el recurrente en el carácter cautelar que concede el párrafo segundo del art. 128 del Código Civil a los alimentos que el Juez puede señalar durante la tramitación de la reclamación de paternidad, y que en ese caso no se ha aplicado, ya que, pese a solicitarse por otrosí en la demanda inicial, el Juez de instancia no se pronuncia sobre ellos hasta la sentencia, y aunque erróneamente lo fundamenta en el art. 128 (fundamento 3.º), le reconoce carácter de alimentos fijados en sentencia en la providencia dictada el 24 de febrero, aunque en dicha providencia se acuerde erróneamente sobre la admisión en ambos efectos de la sentencia respecto a alimentos.

Recuerda la Sala que el párrafo segundo del art. 128 del Código Civil permite la adopción de una pensión alimenticia provisional desde el momento de la interposición de la demanda, pero no excluye que tal medida, no adoptada en un primer momento, pueda ser acordada a lo largo del procedimiento, incluso en la sentencia. No sería lógico limitar la vigencia de tal pensión a la del proceso, ya que los alimentos suponen una necesidad que trasciende en el tiempo a la duración de la causa. La propia expresión«alimentos provisionales» que emplea el precepto debe ponerse en relación con la regulación que de los mismos hace la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 768.

En consecuencia, la solicitud de alimentos provisionales hecha en la demanda de reclamación de paternidad no sólo implica la petición de una medida cautelar, sino que también supone el ejercicio de la acción de alimentos provisionales dándose una acumulación de acciones.

Para esa Audiencia, toda interpretación de normas sobre alimentos de los hijos debe estar presidida por el art. 39, puntos 2 y 3 de la Constitución Española que establecen la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos y la de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera de su matrimonio, durante su minoría de edad. Procede para esa Sala calificar a los alimentos concedidos el carácter provisional según el art. 768 de la L.E.C. y sin que quepa recurso de casación.

En la casuística resuelta por la SAP de Castellón, Secc 1ª de 3 de marzo de 23006, la sentencia de instancia de la que se discrepa por el recurrente (padre), además de declarar su paternidad respecto de la menor habida de su relación con la demandante (madre), pronunciamiento éste sobre el que ha mostrado su conformidad, le condena a satisfacer en concepto de alimentos la suma de 190€/mes revalorizable conforme al IPC, mas la mitad de los gastos extraordinarios y también la mitad de los gastos de guardería o centro escolar, todo ello desde la presentación de la demanda.

Es frente a esta concreta obligación de alimentos frente a la que se alza el demandado suplicando se reduzca a la de 150€/mes incluidos en ella los gastos de guardería o centro escolar, a cuyo fin aduce que ni está razonada tal decisión ni deben considerarse como extraordinarios los gastos de guardería o centro escolar, que al referirse a la educación de la menor deben ser considerados ordinarios, y por lo tanto englobados en la suma mensual que propone también se reduzca a 150 euros al mes.

Para la Sala, en efecto, la obligación alimenticia a que hacen referencia los artículos 142 y 93 del CC, definida como el deber impuesto a una o varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras, e interpretada por la jurisprudencia (SSTS 19.2.76 y 17.4.79), como la ayuda indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y toda clase de ayudas y cuidados de orden ético y afectivo, requiere de la concurrencia de tres presupuestos o requisitos, a saber, un vinculo de parentesco, un estado de necesidad en el alimentista y una posibilidad económica en el pariente obligado, concurrentes los cuales la obligación nace desde que, como normatiza el art. 148 CC, el alimentista los necesitare para subsistir.

Se trata para la jurisprudencia de una obligación basada en el principio de la solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia (STS 1/3/01).

En cuanto al estado de necesidad del alimentista, es preciso que tal situación no haya sobrevenido por comportamiento o causa imputable a quien lo solicita, pues, no son debidos los alimentos ni se origina esta clase de obligación natural que la Ley regula, cuando concurre alguna de las causas de cesación o extinción de la obligación alimentaria previstas en el art. 152 del CC, apartados tercero y quinto.

Así, la jurisprudencia tiene señalado que cesa la obligación alimenticia cuando el alimentista puede ejercer profesión, oficio o industria como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias (SSTS 19/7/79 y 5/11/84), dentro de una interpretación sociológica de las normas que proclama el art. 3.1 CC y aplica, por ejemplo, la STS de 1/3/01 citada.

En el supuesto de la AP de Castellón, para esa Sala no parece difícil entender que la pequeña E., que aún no ha cumplido los dos años de edad, tenga necesidades vitales que han de ser atendidas por sus progenitores y por ello impone el deber de alimentos al padre.

En cuanto a los gastos extraordinarios, establece la Sala que, por contraposición a los que podemos denominar gastos ordinarios y habituales, periódicos o previsibles, son aquellos que se presentan de manera esporádica y que previsiblemente no van a repetirse o aún cuando sí se reiteraren su frecuencia o presentación resulte de todo punto imprevisible, lo que no es el caso con los gastos de educación en los que ha de entenderse comprendidos los que responden a material, libros y uniforme y comedor en su caso, los que ordinariamente se comprenden dentro de la obligación alimenticia a que responde el art. 142 CC.

Sin embargo, cabe la posibilidad de considerar como extraordinarios aquellos gastos motivados por la escasa edad del menor que, ante la inexistencia de un servicio publico que le de cobertura, se precise de acudir a un centro privado (guardería) que comporte unos gastos mensuales de matrícula.

Resuelve la Sala estimar parcialmente el Recurso, puesto que, tal y como viene recogido en la sentencia impugnada, parece que los gastos de un centro escolar siempre serían considerados extraordinarios y por lo tanto al margen de la obligación ordinaria de los 190 euros, cuando sólo pueden tener esa consideración en tanto que, por su escasa edad y la imposibilidad de acogerse al sistema público gratuito, tenga que llevarse a la niña a una guardería en régimen privado, bien entendido que ello sólo se justificaría en tanto que las obligaciones laborales de la madre le impidieran atenderla.

El artº 768, en su apartado 2, también se refiere a las medidas de aseguramiento de los bienes del progenitor para que pueda hacerse efectiva la obligación impuesta de los alimentos provisionales, pudiendo acordar el embargo de sueldos y percepciones salariales a estos efectos.

IV.- Otras pretensiones en sede de medidas cautelares.

El legislador no ha establecido un elenco de las medidas concretas que es posible adoptar en los procesos de filiación. Por ello, además de la medida de alimentos provisionales, se deja libertad al juez para acordar las medidas que crea más oportunas para la protección de la persona y bienes del hijo.

En los procesos de filiación, la búsqueda de la verdad material hace que el indicio probatorio que supone la negativa del demandado a prestarse a las pruebas biológicas deba estar acompañada de forma incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas, que conduzcan al Juzgador al convencimiento de la paternidad, como pueden ser cierta posesión de estado, relación epistolar que acredite ciertos sentimientos de relación afectiva, información testifical y de documentos gráficos, directos, personales y no ambiguos que permitan constatar las relaciones extramatrimoniales existentes en su día entre los litigantes.

Es por ello que en sede de medidas cautelares pueden darse, además de las medidas de aseguramiento de los alimentos provisionales, las pretensiones para el aseguramiento del bien litigioso (la paternidad) y al objeto de evitar que la dilación del proceso vaya en perjuicio de la labor juzgadora. Todo ello al amparo del artº 768 LEC.

Así, podríamos encontrarnos con la petición de medidas cautelares tendentes a evitar que el demandado pueda destruir pruebas relativas a la paternidad o a la posesión de estado (fotografías, documentos, etc) y por ello se solicite el depósito de bienes muebles.

No obstante, no serían necesarias las medidas cautelares relativas al aseguramiento a que el demandado se preste a la realización de pruebas biológicas, o bien que en Centro Médico donde se las haya realizado a otros efectos, se aseguren los resultados para su aportación a los autos.

Y ello por cuanto, como declaró reiteradamente el Tribunal Supremo, el sistema que rige en nuestro país después de la Ley 11/1981 concede, para la investigación de la paternidad, dos clases de pruebas, las directas (biológicas y reconocimiento principalmente), y las indirectas o presuntivas, entrando en este último grupo la negativa a dejarse practicar la prueba biológica, en cuanto si bien tal actitud no puede llevar a la consecuencia de que quien se niegue, sin justa causa, a tal pericia incurra en ficta confessio, sí puede constituir un indicio que unido a la acreditación de la oportunidad de acceso carnal con la actora en las fechas críticas en que se cifra la concepción y a otros elementos probatorios que permiten la convicción de la realidad sobre la paternidad pretendida, pasa a tener la categoría de elemento probatorio de carácter positivo (SS. 23-9-88, 3-12-88 y 18-5-90).

En cambio, las medidas cautelares pueden referirse a esos otros medios de prueba que pongan de manifiesto, si no de modo pleno, sí de forma lógica, la verosimilitud de la tesis de la parte actora en orden a las relaciones íntimas del demandado con la madre en la época en que se cifra la concepción.

En la STS de 27 de febrero de 2007, rec. 2965/1996, se consideró como prueba de la relación carnal de las partes, los telegramas enviados al padre por la madre en el que se refería "Eusebio, ha nacido nuestro hijo. Estamos en casa. Espero tus noticias. Marta". Pues bien, ese documento, en poder del demandado, bien podría ser motivo de aseguramiento mediante la medida cautelar de depósito de bien mueble.

Finalmente, el artº 727 LEC en su apartado 7º, se refiere a la orden judicial de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, que podría referirse a toda conducta que pudiera acreditar la posesión de estado del menor; y a la prohibición de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo, que en nuestro caso podría consistir en la prohibición de interrumpir el pago de las mensualidades de la escolarización del menor, etc.

V.- Imposibilidad de casación.

Finalmente, conviene recordar, que es doctrina asentada del Tribunal Supremo, (entre otras STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 28 de Jul de 1998. rec. 1304/1994) la concluyente a que no es posible impugnar en casación la resolución que señala alimentos provisionales en favor del hijo cuya filiación se reclama; por lo que dicha resolución sólo es apelable ante la Audiencia Provincial.

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INDICE.

I.- Los procesos de filiación.

II.- Las medidas cautelares.

III.- La petición de alimentos como medida cautelar y provisional.

IV.- Otras pretensiones en sede de medidas cautelares.

V.- Imposibilidad de casación.

Categorias: Derecho Procesal

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