DIARIO
LA LEY
AÑO
XXVII. Número 6590. Martes, 14 de noviembre de 2006
DOCTRINA
RESPONSABILIDAD DEL PROCURADOR Y NO DEL
ABOGADO POR ERROR EN EL PROCESO
Por
JOAQUIM MARTÍ MARTÍ
Abogado. Profesor Colaborador Derecho Civil. Universidad de
Barcelona
El Tribunal
Supremo imputa responsabilidad del Procurador y exonera al Abogado por los
errores procesales en los que el trámite o escrito provienen de una acto formal de comparecencia o personación. Ello viene a
cerrar el círculo de la distribución de responsabilidades en el proceso entre
Abogado y Procurador.
I.
INTRODUCCIÓN
Este es nuestro
tercer artículo publicado en el Diario LA LEY con el coincidente interés
de estudiar la lex artis
en el ejercicio de la profesión de Abogado y de Procurador, y en éste podremos
concluir que el Tribunal Supre-mo
define ya con claridad meridiana quién es el responsable de un error en el
proceso que cause pérdida de oportunidad para el cliente.
Abogado y
Procurador asumen la defensa y la representación procesal del mismo cliente,
entonces: ¿debe indagarse si el error proviene de una mala elección del medio
de defensa o del medio de representación?, o lo que es lo mismo: ¿el Abogado
debe responder por un error en la representación procesal del cliente?
La respuesta a
estas preguntas nos contestará también a la pregunta de si está atribuida al
Abogado una cuota de responsabilidad en el proceso distinta a
II.
En el primero de
nuestros artículos (1) nos preocupábamos por dar contorno a la finalidad del
encargo profesional por parte de un cliente a un Abogado relativo a la
interposición de demanda judicial y de la intervención en el proceso. Y ello
con base en el estudio de la doctrina jurisprudencial de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003, donde define claramente la atribución
de la función del Abogado como la propia de elección del mejor medio procesal
en defensa de la situación de su cliente, sin que deba responder de la decisión
final del órgano judicial si ésta no se ve condicionada por una mala elección
del procedimiento por parte del Abogado.
Para el Alto
Tribunal la obligación que asume el Abogado que se compromete a la defensa
judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios, por lo que sólo
puede exigírsele (que no es poco) el patrón de comportamiento que en el ámbito
de la Abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para
un correcto ejercicio de
Pero esta
exigencia no se queda en un cuidado en no perjudicar el proceso y en que su
conducta no sea la causante directa de un desastre procesal. Y ello es así por
cuanto la jurisprudencia le exige al Abogado la correcta fundamentación
fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de
las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta
observancia de los plazos y términos legales, y demás actuaciones que debería
utilizar el Abogado para que, en principio, pueda vencer en el proceso.
El término que
define, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, la exigencia del
comportamiento del Abogado en el proceso es el de lex
artis. Es decir, debe utilizar la prueba
circunstancial, el cauce legal, la argumentación fáctica y jurisprudencial, y
todo ello dentro del plazo legal.
III.
En nuestro
segundo artículo (2) ya nos referíamos a que en el proceso no sólo interviene
el Abogado: éste redacta la demanda, la fundamenta y elige la táctica procesal
que va a utilizar y el Procurador la presenta y tramita.
Pero ¿sólo la
presenta? ¿sólo se encarga de enlace entre el Juzgado
y el despacho del Abogado? La respuesta de la jurisprudencia, con fundamento
principal en la STS de 18 de febrero de 2005, que, a nuestro entender, viene a
suponer para el estudio de la responsabilidad del Procurador lo que la de 8 de
abril de 2003 supuso para el Abogado, es claramente negativa.
Utilizando un
término coloquial que nos permitimos, la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de
febrero de 2005 «no tiene desperdicio» al borrar de un plumazo el viejo
calificativo que se le daba al Procurador. El Alto Tribunal proclama la máxima
de «sería contrario tanto a la profesionalidad como a los requisitos exigidos
para ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su
equiparación a una especie de mero SERVICIO DE MENSAJERÍA entre los órganos
jurisdiccionales y el Abogado».
El supuesto
concreto se refiere a la responsabilidad civil del Abogado y Procurador porque
pese a que conocían con certeza el inicio del plazo establecido judicialmente
para que su cliente pagase la parte aplazada del precio, no se lo comunicaron a
éste, de modo que transcurrido dicho plazo, prefijado en seis meses desde la
sentencia de casación, sin efectuar el pago, se declaró resuelto el contrato
con pérdida de las cantidades adelantadas.
No obstante, el
Tribunal presta también especial atención a que el Procurador remitió carta al
cliente, en la que le solicitaba el pago de sus honorarios causados en la
primera instancia y en la apelación y le indicaba que tenía pendiente de
liquidarle la provisión de fondos por importe de 50.000 pesetas, hecha para el
recurso de casación, debido a que todavía no se habían cobrado las costas del
contrario, y que una vez las obtuviere le devolvería dicha provisión; provisión
que fue abonada por el cliente a la cuenta corriente del Procurador.
Entrando en
detalle en el estudio de la sentencia, establece el Alto Tribunal que, según el
art. 5.2.º Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881 (de aplicación a esa
demanda), el Procurador quedaba obligado, una vez aceptado el poder, a transmitir
al Abogado todas las instrucciones que se le remitieran, «haciendo cuanto
conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes
imponen al mandatario», así como, a falta de instrucciones del mandante o
insuficiencia de las recibidas, a hacer «lo que requiera la naturaleza o índole
del negocio»; y que según el ordinal 4.º del mismo artículo venía asimismo
obligado a tener al corriente del curso del negocio confiado no sólo al Letrado
sino también al cliente, disposiciones ambas incorporadas a su vez a los aps. 3 y 5 del art. 14 del Estatuto General de los
Procuradores de los Tribunales de 1982, vigente por entonces, cuyo art.
Es decir, la lex artis del
Procurador se amplía a toda responsabilidad en la comunicación a su poderdante
de las fases del Proceso y ello por cuanto, no olvidemos, el Procurador es, en
la gran mayoría de los supuestos, el único que ostenta un apoderamiento
notarial del cliente, con unas facultades expresamente detalladas en una
escritura pública.
Basta con leer
dicha sentencia para comprobar que al Procurador se le condena por haber
omitido, a partir de serle notificada la sentencia de casación, cualquier
actividad hacia su poderdante distinta de la carta reclamándole el pago de sus
derechos; y más específicamente, por no haber interesado, ante su cliente y
como mandatario del mismo, las instrucciones necesarias para alcanzar la
satisfactoria conclusión del negocio encomendado «advirtiéndole de manera
expresa el inicio del cómputo del tan repetido término fatal para consignar el
precio aplazado de la compraventa y de la necesidad de hacer tal consignación
para evitar la consecuencia que finalmente se produjo» (FJ 2.º), omisión
constitutiva, a juicio del tribunal sentenciador, de un incumplimiento de las
obligaciones de los Procuradores establecidas en el art. 14.3 de su Estatuto y
en el art. 5.2.º LEC 1881.
En el supuesto
enjuiciado, el Procurador argumentó en su defensa que había cumplido sus
obligaciones de comunicación con el Abogado, y que esa comunicación al Abogado
constituye el «modo habitual en la práctica profesional»; y que en todo caso
era el cliente quien tenía que pagar la parte aplazada del precio y que podía
hacerlo extraprocesalmente. Comunicaciones con el
Letrado que no fueron puestas en duda por el Alto Tribunal. Pero considera éste
que fue el propio Procurador quien asumió la representación procesal del
litigante y que debió avisar a su poderdante del plazo de seis meses desde la
sentencia de casación para pagar el precio restante y evitar la resolución de
Como atribuciones
y responsabilidades del Procurador para el Alto Tribunal, las que resultaban
del art. 5.2 de la LEC 1881 en las que el Procurador quedaba obligado, una vez
aceptado el poder, a transmitir al Abogado todas las instrucciones que se le
remitieran, «haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la
responsabilidad que las leyes imponen al mandatario». Así como, a falta de
instrucciones del mandante o insuficiencia de las recibidas, a hacer «lo que
requiera la naturaleza o índole del negocio». Para el TS, según el ordinal 4.º del mismo artículo venía asimismo obligado a tener al
corriente del curso del negocio confiado, no sólo al Letrado, sino también al
cliente, disposiciones ambas incorporadas a su vez a los aps.
3 y 5 del art. 14 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales.
El actual art. 26
de la LEC 2000 transcribe en su párr. 2.2 la competencia del Procurador en
elegir la mejor solución que requiera la naturaleza o índole del asunto,
competencia que se traduce en responsabilidad.
El Tribunal
Supremo no considera motivo de exoneración para el Procurador que éste hubiera
transmitido el requerimiento al Letrado. Al Procurador no le basta la
comunicación diligente al Letrado sino que se le impone por la jurisprudencia
el deber de comunicación al cliente cuando faltara la respuesta del Letrado o
ésta no fuera suficiente.
Repitiendo el
Alto Tribunal el lapidario: «Es más, en el caso concreto de los Procuradores
sería contrario tanto a la profesionalidad que recalcaba el Estatuto de 1982, y
sigue subrayando el de 2002, como a los requisitos legalmente exigidos para
ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su equiparación a
una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y
el Abogado».
Para el Tribunal
Supremo los deberes del Procurador no se limitan a transmitir al Abogado las
resoluciones judiciales, esto es, las competencias del párr. 1.º
del art. 26.2.º de la LEC 1/2000, sino que se extiende completamente sobre las
del párr. 2.º y las del párr. 3.º:
«tener al poderdante siempre al corriente del curso del asunto que se le
hubiera confiado». Si bien el deber de pasar copias de todo lo actuado tan sólo
se extiende al Abogado.
En consecuencia,
si debe tener al corriente a su poderdante del estado del proceso deberá estar
en contacto con éste y, según el Alto Tribunal, debe tener un análisis de tales
resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede
causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello.
Las expresiones y
conclusiones relativas a la competencia del Procurador son extraídas
directamente de los Fundamentos de la Sentencia del Tribunal Supremo, que, a
nuestro entender, pretende cambiar el status quo de la actual relación
entre Abogado y Procurador.
Cabe recordar
sobre este tema que en la actual audiencia previa del juicio ordinario el que
debe acudir con poderes para la transacción o el acuerdo con la parte contraria
es el Procurador. Y son los Tribunales los que exigen al Procurador tal
facultad en sus poderes notariales.
Ello vuelve a
imponer al Procurador el análisis de la pretensión del cliente y de las
posibilidades de prosperabilidad para así poder transaccionar en beneficio de su poderdante.
Para la
valoración del daño causado por esas omisiones el TS acude al principio de
reparación integral del daño, fijando la cuantía de la indemnización en la suma
de la parte del precio que dejó de abonar para la compra de la vivienda
actualizado a precios de mercado, que resulta un total en este caso de 183.906
euros. Cantidad a la que son condenados SOLIDARIAMENTE Abogado y Procurador.
IV.
A nuestro
entender, el Tribunal Supremo completa la distribución de competencias y
responsabilidades en el proceso en la Sentencia de 11 de mayo de 2006, que
viene a afianzar la atribución de compromiso al Procurador en todos aquellos actos
y actuaciones que son derivadas del impulso procesal y, por ende, propias de
las funciones de Procurador.
Esta reciente
Sentencia viene precedida por otras en las que se consideraba negligencia en la
conducta del Procurador la no presentación de un escrito «formulario» (STS de 7
de abril de 2003).
En esta Sentencia
de 7 de abril de 2003 (dictada un día antes de la de 8 de abril del
Pero para el TS
conforme el art. 10, segundo párrafo, cuarta excepción, de la LEC 1881, no
precisan dirección técnica ni, en consecuencia, firma del Abogado, los escritos
de personación; por lo que el Abogado no tiene el deber profesional de hacer el
escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente. Todo ello hasta el
punto de que no es minutable, y si el Letrado lo
incluye en sus honorarios se declaran indebidos (lo que ocurre con cierta
frecuencia). Es decir, es un escrito que debe hacer el Procurador (lo que hace
normalmente y se conoce en el argot forense como un «escrito de cajón»).
De lo anterior se
desprende que no hay incumplimiento de las obligaciones del Abogado, ni falta
de celo o diligencia, ni defecto en la realización diligente de actividades,
respecto a un escrito que no le corresponde hacer. Distinto sería el caso en
que el escrito se incluye en la obligación de prestar el servicio (ad exemplum, el de interposición del recurso de casación),
por lo cual deberá cumplir la obligación de hacerlo y el deber del máximo celo
y diligencia, respondiendo cuando por dolo o negligencia dañe los intereses de
su patrocinado (por ejemplo, si no se presenta en plazo).
En consecuencia,
el TS estima el único de los motivos del recurso de casación, formulado por la
Abogada; aceptando sus argumentaciones referidas a que ésta no incumplió sus
deberes como sujeto obligado por el contrato de prestación de servicios.
Para el Alto
Tribunal no hay incumplimiento de los deberes del Abogado, pues no se ha
probado que hiciera algo (elaborar un escrito de personación) que no entra en
sus obligaciones.
Pues bien, ahora
la STS de 11 de mayo de 2006 abunda en esta tesis y atribuye responsabilidad
civil del Procurador, y no del Abogado, por falta de personación en el Recurso
de Apelación, y --lo que es especial en este caso-- a pesar de no tener el
Procurador el encargo del Abogado de dicha personación.
Y ello por la
consabida consideración de las obligaciones derivadas del mandato, que imponen
al mandatario, bajo su responsabilidad, la función de actuar ante los
tribunales en representación de su poderdante haciendo todo lo que a este
convenga, según sus instrucciones (art. 1718 CC), en este caso bajo la
dirección del Abogado.
El Procurador, en
consecuencia, tal y como expresa la LEC 1881 y 2000, y sanciona asimismo el
Estatuto de la Procuraduría (art. 14.2 del RD 2046/1982 vigente a la sazón,
ahora RD 1281/2002), está obligado a no abandonar su representación en tanto no
concurra alguna de las causas de extinción del mandato previstas en la Ley
procesal y a hacer aquello que convenga a su cliente según la índole del asunto
en el caso de que carezca de instrucciones claras.
Para el TS, en
aplicación de estos principios, la omisión por parte del Procurador, cuando
conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que
causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, salvo
en aquellos supuestos en los cuales actúa con instrucciones del cliente o de su
Abogado o, incluso, cuando, no siendo las instrucciones claras y precisas,
puede inferirse racionalmente de la conducta de aquéllos que una determinada
actuación procesal no resulta necesaria o debe suspenderse.
En aquellos
casos, pues, en los cuales no existan instrucciones por parte del Abogado, y no
pueda inferirse de las circunstancias concurrentes la voluntad por parte de
éste o de su cliente de abandonar el asunto, la instancia, o el trámite
procesal de que se trate, el Procurador está obligado a proseguir en su
representación instando lo pertinente para «seguir el juicio» en tanto no
concurra una causa de extinción de su mandato.
Para el TS la
obligación por parte del Procurador, que ejerce la representación de oficio, de
personarse en la segunda instancia o de procurar lo necesario para que no se
perjudique la acción una vez entablado el recurso de apelación, tiene carácter
inequívoco y no puede entenderse que la ausencia de instrucciones precisas por
parte de los Abogados origine incertidumbre alguna sobre la absoluta necesidad
de mantener
No concurre, en
consecuencia, en el caso enjuiciado situación de incertidumbre alguna acerca de
la obligación por parte del Procurador de cumplir con el deber de personación
que le impone
El TS incluso
revoca la sentencia impugnada, que resolvía que los Abogados intervinientes
debieron instruir al Procurador sobre la posibilidad y procedencia de solicitar
un nuevo nombramiento de oficio para la segunda instancia ante el órgano ad quem, tal y como prevé el art. 844.I LEC 1881. En suma,
la sentencia recurrida mantenía que cuando se incumpla el deber de personación
a raíz del emplazamiento derivado del recurso de apelación interpuesto
ejerciendo la representación conferida de oficio en favor de quien disfruta de
la declaración de justicia gratuita, la responsabilidad no debe quedar limitada
al causídico, sino que debe extenderse también al Letrado, en virtud del
incumplimiento de dicho deber de instrucción y de vigilancia de la actividad
del Procurador inherente a su función de dirección del asunto.
Esta conclusión,
sin embargo, no es aceptada por el TS al tener declarado que el Abogado
director del asunto no tiene obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de
las obligaciones que corresponden a los Procuradores (también STS de 27 de
febrero de 2006). Éstos deben tener conocimiento de cuáles son sus obligaciones
y facultades y de cómo las particularidades de la representación de oficio les
imponen especiales deberes de vigilancia para garantizar la continuidad de las
acciones procesales cuando la posible sustitución de unos profesionales por
otros, permitida por la Ley, puede redundar en perjuicio de quienes han
obtenido la declaración de justicia gratuita.
En el caso aquí
enjuiciado, la prevalente obligación del Procurador
de conocer el deber de personación que le incumbía y el deber de diligencia que
imponía la representación otorgada de oficio para evitar el perjuicio de la
acción, comporta que la conducta por parte de los Abogados carezca de
relevancia alguna desde el punto de vista del nacimiento de una responsabilidad
contractual por los perjuicios producidos. Pues aunque se entendiese que una
mayor vigilancia por su parte hubiera podido redundar en la evitación del
resultado dañoso, el carácter predominante de la omisión del Procurador, por
estar en relación con los deberes que directa y específicamente le incumben,
conduce a una situación que puede entenderse como de ausencia de nexo de
causalidad entre la conducta de las recurrentes y los perjuicios ocasionados
por imposibilidad de llegar a una atribución o imputación objetiva a aquéllos
de los perjuicios originados, o como de falta de los elementos de culpabilidad
necesarios (dolo, negligencia o morosidad, en palabras del Código Civil) para
la imputación de responsabilidad civil como consecuencia del incumplimiento de
las obligaciones contractuales.
El círculo de
responsabilidades parece ciertamente cerrado.
V.
CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO POR ERROR DE FORMA
Las referidas
Sentencias de 7 de abril de 2003 y 11 de mayo de 2006 cuantifican el daño por
no personación (por error de forma en el proceso) en una cifra alzada y
resultante de la aplicación del concepto de «daño moral» (5.000.000 ptas. en el primer caso y 1.000.000 ptas. en el segundo).
En el apartado
III de este artículo hacíamos referencia a que en la STS de 18 de febrero de
2005 se condena solidariamente a Abogado y Procurador a la reparación íntegra
del daño causado (183.906 euros) en aplicación de la doctrina del «daño material»
como el concepto objeto de reparación.
Así pues, en los
«errores de fondo», imputables principalmente al Abogado, el daño a indemnizar
es, cada vez más, el daño efectivo, el daño material, la suma que el cliente
dejó de percibir a consecuencia de la negligencia de los profesionales que le
defienden y representan en el proceso.
Por fortuna, los
errores en la personación, los que denominamos «de forma», son valorados en
base a una cuantificación alzada, resultante de la necesidad resarcitoria del daño moral causado al cliente.
A nuestro
entender, la pregunta de si el TS llegará a aplicar el «daño material» a la
falta de personación del Procurador no puede ser contestada negativamente. Sólo
evitaremos la respuesta positiva adoptando las medidas oportunas para evitar
que se produzcan más casos de errores por falta de personación y de «escritos
de cajón» a pesar de no tener instrucciones del Abogado o del cliente.
Y ello por cuanto
la superación de esta tendencia jurisprudencial de aplicar el «daño moral» sólo
puede originarse tras una repetición de supuestos con el mismo fallo por parte
del Alto Tribunal. Reiteración que podemos atajar.
VI. CONCLUSIÓN
La tendencia a la
responsabilidad objetiva y ante toda lesión patrimonial alegada es cada vez más
acuciante. La protección al cliente es cada vez mayor. Tanto que se ha
producido de facto una conversión de la carga de
No olvidemos que
en los asuntos que se han ventilado en los órganos judiciales contra Abogados y
Procuradores, el contrario era el anterior cliente, por lo que no hemos de
dejar de tener presente, en todo momento, la salvaguarda de nuestra posición
ante la conducta que se ha de adoptar en la nueva fase procesal, y en las
comunicaciones al cliente.
Ambos colectivos
deben entender que la responsabilidad civil del proceso tenderá a ser objetiva,
y la distribución de competencias y responsabilidades seguirá la misma
evolución que ha tenido la responsabilidad por vicios constructivos, en los
que, en la actualidad, la distribución de competencias entre Arquitecto y
Aparejador es tan clara que ya no se permite la demanda solidaria.
El usuario del
servicio contratado a un Abogado deberá tener la misma cobertura que la de
cualquier usuario de otro servicio. En el arrendamiento de servicios de defensa
y representación procesal intervienen dos profesionales, y como tal la
jurisprudencia se encarga de dar contorno a cada responsabilidad ante el
poderdante, para acabar abandonando la condena solidaria.
Y ello, por
cuanto la responsabilidad siempre comporta definición de competencias, ya que
cuando a uno le hacen responsable de una actuación es porque debe ser
competente para evitarla.
(1) «La
responsabilidad objetiva del Abogado en el ejercicio de su profesión», Diario
LA LEY, núm. 5846, 10 de septiembre de 2003.
(2) «La
distribución de competencias y responsabilidades en el proceso entre Abogado y
Procurador», Diario LA LEY, núm. 6386, 26 de diciembre de 2005.