Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia de 15 Jul

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia de 15 Jul. 2008, rec. 909/2007

Ponente: Cremades Morant, Juan Bautista.

Nº de Sentencia: 446/2008

Nº de Recurso: 909/2007

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 7022, Sección La Sentencia del día, 29 Sep. 2008, Año XXIX, Editorial LA LEY

LA LEY 106313/2008

Desahucio por precario de los «okupas» de una masía

Cabecera

DESAHUCIO. Por precario. Ámbito del juicio. Requisitos para la prosperabilidad de la acción. Supuesto de concurrencia. Ocupación de una masía durante más de 10 años por determinadas personas y asociaciones. Condición de propietaria de la entidad demandante, perfecta identificación de la finca, e inexistencia de tolerancia, ni del anterior ni de la actual propietaria, y mucho menos de una pactada cesión del inmueble a título de arrendamiento. LEGITIMACIÓN PASIVA. De los «ignorados ocupantes» de la finca. La indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la naturaleza recuperatoria de la acción ejercitada, que la misma se dirija no sólo frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino también frente a los «ignorados ocupantes» o expresión similar, los cuales podrán ser identificados en el curso del procedimiento. Atención al artículo 437 LEC 2000, que no exige la consignación en la demanda de los nombres y apellidos de los demandados.

La AP Barcelona desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de instancia que acogió la demanda formulada sobre desahucio por precario por la entidad propietaria de una finca contra diversas asociaciones y los ignorados ocupantes de la misma.

Texto

En la ciudad de Barcelona, a quince de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 59/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Np 3 de Espulgues de Llobregat, a instancia de PR, S.A., contra ASOCIACIÓN LA, AGRICULTURA URBANA, contra ASOCIACIÓN DE TEATRO , contra IGNORADOS OCUPANTES DE FINCA DE C/ LAUREANO MIRÓ DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT, LLAMADA «C.», y contra ASAMBLEA DEL CENTRO SOCIAL C.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes codemandadas ASOCIACIÓN LA, AGRICULTURA URBANA y ASOCIACIÓN DE TEATRO, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Octubre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando en su integridad la demanda presentada por la mercantil PR, S.A. contra Asociación La Agricultura, Asociación de Teatro, Asamblea del Centro Social, e ignorados ocupantes de la finca sita en C/. Laureano Miró de esta ciudad, Llamada «C.», debo condenar a todos ellos a que restituyan a la actora la posesión de la citada afinca, dejándola libre, vacua y expedita, y a disposición de PR, S.A. Todo ello bajo apercibimiento de ser lanzados de ella a sus expensas si no lo hacen en el plazo legalmente previsto. Las costas serán satisfechas en su integridad por la parte demandada.»

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación las partes codemandadas Asociación La, Agricultura Urbana y por Asociación de Teatro mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de Julio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la entidad PR S.A. se insta el desahucio por precario respecto de la masía denominada «C.» o «Can M. C.» (Molí de l'Angeleta) ubicada en la finca sita en Espulgues de Llobregat, C/ Laurea (sic) Miró; a dicha pretensión se opusieron los demandados (en el juicio quedó constituida la relación procesal con la Asociación La Agricultura Urbana, Asamblea del centro Social e «ignorados ocupantes», como demandados), alegando como cuestión previa la «falta de litisconsorcio pasivo necesario» (respecto de la «Asociación de Teatro »), lo que fue resuelto por auto de 31.5.2007 (f. 166 y 167), en el sentido de estimarla concediendo a la actora «un plazo de 10 días para constituir dicho litisconsorcio» (sic), lo cual motivó la ampliación de demanda respecto de la «Asociación de Teatro», y una vez admitida, se señaló de nuevo juicio, al que fueron citadas las referidas tres entidades y los «ignorados ocupantes» (f. 215 y ss); suspendido, fue señalado de nuevo, constando las referidas citaciones (f. 239 y ss), llegándose a celebrar (f. 230 y ss), en cuyo acto se opuso la falta de legitimación activa (por incumplimiento de lo establecido en el art. 439.2.3° LEC), y la existencia de una cesión del anterior propietario (el párroco Sr. T.) «a cambio» de que cuidaran la finca y la rehabilitaran (en definitiva un arrendamiento verbal).

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alzan: a) la Asociación de Teatro, reiterando la necesidad de acompañar a la demanda la certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima a la demandante, conforme al art. 439.2.3ª en relación con la acción del art. 250.1.7ª LEC (que, se dice, sí se acompañó a la anterior demanda de desahucio) a más de la «complejidad» de la cuestión excluyente del juicio verbal de desahucio, insistiendo en la existencia de un arrendamiento verbal, pero esta vez se dice concertado con la anterior propietaria «D.ª Ángela» con una duración «por definición indefinida» (sic). b) La Asociación La Agricultura Urbana, en el mismo sentido, máxime cuando la actora nunca ha tenido la posesión «real».

Con ello, prácticamente se reproduce el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria de la referida finca (escritura de compraventa de 26.3.1999, inscrita en el Registro, a los f. 15 y ss). 2) La citada masía está ocupada desde 1997 por determinadas personas y asociaciones que accedieron a la misma a pesar de que la finca estaba vallada y la masía cerrada, y sin suministros de agua y electricidad, lo que fue denunciado ante la policía por los anteriores propietario en 28.11.1997, para lo que cortaron las cadenas y candados que cerraban las puertas y ventanas, cambiándolas por otras (f. 36 y ss), cuya denuncia motivó la incoación de diligencias previas 1281/1997 seguidas en el Juzgado de Instrucción 1 de Barcelona (f. 39), en las que compareció como denunciado D.ª Isabel V. en nombre de la «Asamblea del Centro Social, cuyas diligencias fueron archivadas a instancia del Ministerio Fiscal (f. 40 y ss). 3) Tras adquirir la actora la propiedad de la finca, pretendió la colocación de unas vallas publicitarias en el exterior de la finca, lo que motivó la formulación de demanda de interdicto de retener y recobrar la posesión por D. Manuel , dando lugar a los autos 86/2000 seguidos en el Juzgado de la Instancia 1 de Espulgues de Llobregat, en los que recayó sentencia estimatoria de 26.3.2001 (f. 45 y ss), que recurrida en apelación, fue confirmada por otra de la Sección 16 de esta Audiencia (f. 49 y ss); en dicho procedimiento el actor parte de que «no dispone de título de propiedad ni contrato de alquiler, simplemente un día propusieron a la asamblea del centro social trabajar ese terreno y organizar el proyecto de agricultura urbana», así como que nunca abonaron a la propietaria renta ni merced alguna. 4) La finca se hallaba incluida en el Plan Especial de Ordenación del Sector Can Llorens, que fue aprobado definitivamente por el Proyecto de Urbanización y Reparcelación del referido Sector, por parte del Ayuntamiento, adjudicándose a la actora, que fue requerida para llevar a cabo la ejecución de la urbanización. 5) En 16.6.2005 la actora instó el desahucio por precario frente a los «ignorados ocupantes» de la finca, dando lugar a los autos 466/2005 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Espulgues de Llobregat (f. 56 y ss), compareciendo como «demandados» D. Ignacio , D. Daniel y D. Isaac (f. 64 y ss), quienes se opusieron a la demanda por «falta de litisconsorcio pasivo necesario», al no haberse demandado a D. Daniel y a la «Asociación la , Agricultura Urbana», lo que fue desestimado por auto de 11.1.2006 (f. 67 y ss), en cuyo juicio, no obstante lo alegado en el interdicto alegaron la existencia de un contrato verbal de arrendamiento con los anteriores propietarios «pagando» al párroco de la Iglesia, frutos de la huerta y la mejora y mantenimiento del inmueble (f. 72) y posteriormente se dictó sentencia estimatoria de la demanda en 23.1.2006 (f. 70 y ss), si bien, recurrida en apelación, fue revocada por otra de la Sección 4ª de esta Audiencia de 29.12.2006, al estimar la referida excepción, por no haberse demandado a dicha Asociación «plenamente constituida, que tiene personalidad jurídica propia, consta inscrita en el Registre d'Entitats de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya así como en el Registre Municipal d'Associacions Veinals de Espulgues de Llobregat...» cuya existencia conocía la demandante al promover la demanda (f. 76 y ss). 6) La demanda rectora de este procedimiento, instando el desahucio por precario, va dirigida frente a D. Ignacio Javier , D. Isaac , D. Daniel , D.ª Isabel , D. Manuel , Asociación la Agricultura Urbana (cuya legitimación, en el anterior interdicto, no fue reconocida en las citadas resoluciones), Asamblea del Centro Social e ignorados ocupantes (certificación municipal obrante al f. 87). 7) Citada la Asociación La (f. 117) interesó la suspensión al haber formulado solicitud de reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita; consta la citación de la Asamblea del Centro Social C. (f. 122); en las citaciones al Sr. H., Sra. V., Sr. N., Sr. R., Sr. V. la representante de la Asociación La y otros ocupantes manifestaron que marcharon del domicilio sin dejar señas (f. 123 y ss), y existiendo otros ocupantes distintos de los concretados en la demanda, no se identificaron, requeridos que fueron para ello (f. 127), lo que motivó la comparecencia del letrado de la actora desistiendo respecto de los Sres. H., V., Ruiz, V. y N. (f. 147); después, integrado litisconsorcio por denuncia de los demandados, se citó a la Asociación de Teatro, que también interesó la suspensión por la solicitud de justicia gratuita, siendo acordada (f. 223)

TERCERO.- Atendido el debate efectivamente planteado por los demandados, difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se trae a colación (las entidades demandadas alegan que realizan una labor social -«de los pobres y personas desfavorecidas», dice la Asociación de Teatro en su recurso- a través de la finca de autos), pero es función de los Tribunales, aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales (art. 117 CE), pero en absoluto se les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda o la dependencia para realizar tal función, máxime cuando no parece nítido el «real contenido» de ese derecho que el art. 47 CE afirma, pues --a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2° del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE, con la doble protección del art. 53.2 CE- no tiene la protección constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa --art. 53.3 CE-- de desarrollo legislativo), partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad, es decir, «supedita» la invocación directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto «obliga» a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a través del cual quepa exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o autonómicos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional (sin perjuicio de que aquel mandato a los Poderes públicos así como aquella imposición de interpretación, «permiten» someter al control jurisdiccional el cumplimiento de determinados niveles de obligaciones por parte del Estado). Y tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la «propiedad privada», delimita su contenido por las leyes ordinarias -arts. 348 y 349 CC, Ley del Suelo, etc ..., recordemos el paralelismo entre los presupuestos de la acción reivindicatoria y los del precario- y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la «función social» como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad (art. 53.1 CE), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteración de éste es presupuesto de la expropiación del 53.3 CE, y por ello, la «función social» nunca puede suprimir el «contenido esencial», y éste es el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el 33 ha de ponerse en relación con el 33.1, 38 y 128 CE),

En ese contexto, la vivienda vacía «se protege» desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y, civilmente, para el supuesto que nos ocupa, a través de los procesos «sumarios» interdictales (art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión); ciertamente, también, el juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos (art. 250.1.7° LEC)

Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los «ignorados ocupantes» o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC, cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a «los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...», sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974, 1.3.1991: basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, cabrían diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC, que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).

El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación -es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad- no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...).

CUARTO.- En el presente caso se ejercita inequívocamente la acción de desahucio por precario, y no la contradictoria de dominio a que se refiere el art. 250.1.7 LEC (ni se demanda la efectividad del derecho real inscrito, sin perjuicio de las presunciones derivadas de la inscripción, ni nadie se opone a ella o discute su ejercicio, aparta de que nada se dijo al respecto en el anterior procedimiento de desahucio). El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que «pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca». Como consecuencia el procedimiento de precario se seguirá por los trámites del juicio verbal, sin mayores especialidades, salvo la novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario de que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas «cuestiones complejas». En este sentido, no puede olvidar que constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia; dicho concepto es una creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del artículo 1565.3° de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, existiendo amplias posibilidades para el examen de los títulos.

Son presupuestos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario (prácticamente coincidentes con los de la acción reivindicatoria): la condición de propietaria de la actora (legitimación activa: título del que derive la posesión real por el demandante que le permita su disfrute), la carencia de título de ocupación por parte de los demandados o la falta de pago o merced alguna en contraprestación a la ocupación efectiva del inmueble (legitimación pasiva) y la identificación de la finca (para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna).

QUINTO.- Tales presupuestos concurren manifiestamente en el presente caso, atendidos aquellos hechos básicos: a) la entidad actora es propietaria de la finca (escritura pública, de compraventa inscrita en el Registro, y precisamente se aporta por copia por obrar los originales en el anterior desahucio, constando en la demanda correspondiente a éste, hecho 1°, la descripción registral, con la correspondiente certificación, que conocen los demandados, pues ya admiten en su recurso que se acompañó esa certificación literal), quedando la finca perfectamente identificada. b) concurre manifiestamente la legitimación pasiva, dado que no existe ni siquiera tolerancia, ni del anterior ni de la actual propietaria y mucho menos una pactada cesión a título de arrendamiento; en efecto: 1) los obstáculos puestos en la finca para evitar su ocupación por terceros por el anterior propietario, que la había puesto a la venta; 2) las, denuncias a la policía de la ocupación y de daños, en la primera aludiendo a conversaciones con los ocupantes para que abandonaran la finca, mantenimiento de la pretensión de la propiedad de recuperación al comparecer en las diligencias previas incoadas (circunstancias objetivas que desvirtúan la testifical de los Sres. H. y G. S. ) y personación en las mismas de la actora; 3) el anterior desahucio por precario a instancia de ésta y el actual procedimiento; 4) la inexistencia de rastro alguno sobre el alegado arrendamiento o sus condiciones (el tiempo, el precio y la cesión voluntaria ex art. 1543 CC), cuya existencia fue negada ya, por los ocupantes, en el anterior interdicto.

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Asociación La Agricultura Urbana y Asociación de Teatro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Esplugues de Llobregat en fecha 2 de Octubre de 2.007 en los autos de Juicio Verbal Nº 59/2007 de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.