AÑO 5. - Número 47, Febrero 2008
ANALISIS DEL CRITERIO DEL TC y TS EN
CUANTO AL USO DE
Por JOAQUIM MARTI MARTI
Abogado.
Profesor colaborador Derecho civil. Universidad de Barcelona. Profesor
Consultor en
El emplazamiento y las notificaciones en el
proceso deben practicarse en el domicilio del demandado. Los profesionales del
derecho que intervenimos en juicio sabemos que, en ocasiones, la localización
del demandado para la notificación de la demanda es una cuestión que, lejos de
ser rituaria se convierte en una auténtica carrera de
obstáculos para salvar, incluso, la propia actividad del demandado tendente a
ocultarse ante la Justicia.
La notificación por “edictos” es la solución
que prevé la LEC para los casos de imposibilidad de localización del demandado.
La pretensión de este artículo es la de conocer cuándo podemos considerar
“imposibilidad de localización” o cuándo esa localización no se ha llevado a
cabo de forma diligente.
I.- La designación del domicilio y su trascendencia a resultas de la doctrina
del Tribunal Constitucional.
a) El deber de la notificación y emplazamiento en el domicilio.
Por
parte del Tribunal Constitucional en Sentencias de 13 de marzo de 2006 (STC
76/2006) que recoge la doctrina de la de 4 de octubre de 2004
(STC 162/2004), para entablar y proseguir los procesos con
plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión
(art. 24.1 CE), resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la
relación jurídico-procesal, y para ello es un instrumento capital el régimen
procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los
distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento
judicial; pues tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los
afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la
postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que
se produzcan situaciones de indefensión (STC 55/2003 de 24 de
marzo).
Sólo
así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de
armas entre las partes en litigio (SSTC 26/1999, de 8 de marzo,
FJ 6; 65/2000 de 13 de marzo, FJ 3; 145/2000,
de 29 de mayo, FJ 2; y 268/2000 de13 de noviembre, FJ 4). De aquí deriva, lógicamente, que, para el Tribunal
Constitucional, el modo normal de llevar aquéllas a cabo debe ser el
emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, STC
149/2002, de 15 de julio, FJ 3).
Para
el Tribunal Constitucional, el primer obligado a procurar la notificación
personal del demandado es la parte actora, y tras ésta, el órgano judicial. Según
doctrina del TC «pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de
procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que
sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y
defender sus posiciones frente a la parte demandante» (SSTC
186/1997, de 10 de noviembre, FJ 3; 158/2001, de 2 de Julio, FJ
2; 199/2002 de 28 de septiembre, FJ 2 y 216/2002
de 25 de noviembre, FJ 2).
A
la vista de esta doctrina, la competencia inicial sobre la fijación del
domicilio del demandado recae en la parte actora a resultas del artº 155 de la LEC, que establece “2.- Asimismo el demandante designará como domicilio del demandado, a
efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los
lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el
demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el
que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación”. La referencia al apartado siguiente
del artículo resuelve que la designación del domicilio no sólo puede
facilitarse con una localización geográfica sino también con una localización
telefónica; “Asimismo, el demandante deberá
indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para
la localización de éste, como números de teléfono, de fax o similares.”
Así
pues, la LEC contiene una designación del domicilio del demandado en base a
unos datos que permiten su localización como puede ser la facilitación del
número de su teléfono móvil. En la actual praxis judicial es habitual la
llamada por parte del órgano judicial al número de teléfono móvil del demandado
a fin de que designe un domicilio para la notificación y traslado de la demanda
y/o resolución.
En base a esta regulación, el TC impone a los órganos
judiciales un especial deber de diligencia para asegurar, en la medida de lo
posible, la recepción de las comunicaciones procesales por sus destinatarios.
No
en vano, como dijo en la STC 242/1991 de 16 diciembre, FJ 4, el deber de
emplazamiento directo tiene su origen en la Constitución y no en la Ley y
"el derecho de acceso a la justicia garantizado en el art. 24.1 CE impone
a los Jueces y Tribunales la obligación de promover, por encima de
interpretaciones formales, la efectividad de aquel derecho, entendiendo siempre
las normas procesales en el sentido más favorable a su ejercicio".
De
la lectura de la doctrina del TC resulta una clara atribución del “peso de la
atribución” de la averiguación del domicilio del demandado al órgano judicial,
y no se refiere a que ese “peso” pueda traspasarse al demandante. Al fin y al
cabo es el órgano judicial el que tiene a su disposición solicitar el auxilio
judicial de los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para la
averiguación del domicilio de los particulares y de
Además,
el TC, en su doctrina de la averiguación del domicilio deja a las claras que no
cabe exigir al Juez o Tribunal correspondiente (nada dice el TC de que el actor
quede incluido en esa obligación) el despliegue de una desmedida labor
investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos
de defensa de los restantes personados en el proceso (SSTC
268/2000 de 13 de noviembre, FJ 4; y 34/2001, de 12 de febrero,
FJ 2) (STC 55/2003 de 24 de marzo, FJ 2).
b) El emplazamiento edictal.
De
acuerdo con esta línea de razonamiento, el TC ha proclamado una
doctrina particularmente estricta respecto de la admisibilidad del recurso al
emplazamiento edictal, dados los límites
consustanciales que conlleva este medio de comunicación para alcanzar el
efectivo conocimiento del destinatario. El TC no ha negado validez
constitucional a esta forma de comunicación, aun cuando, lo ha considerado como
medio residual y tras el cumplimiento de condiciones rigurosas para considerar
constitucionalmente aceptable su utilización.
De
este modo se ha condicionado la validez constitucional de este cauce a que se
hayan agotado previamente otras modalidades que aseguran en mayor medida la
recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, lo que
implica un especial deber de diligencia del órgano judicial en la realización
de los actos de comunicación (por todas, SSTC 7/2003 de 20 de
enero, FJ 2, y 44/2003 de 3 de marzo, FJ 3).
En
definitiva el recurso a los edictos, al constituir un remedio último para
los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional,
requiere, como se ha referido anteriormente, el agotamiento previo de los
medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de
recepción para el destinatario, y la convicción --obtenida con criterios de razonabilidad-- del órgano judicial que ordene su
utilización de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del
interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación
procesal; todo lo cual implica la existencia de un especial deber de diligencia
del órgano judicial en la realización de los actos de comunicación procesal (SSTC 157/1987 de 15 de octubre, FJ 2; 171/1987 de
3 de noviembre, FJ 2; 141/1989 de 20 de julio, FJ 2; 203/1990 de 13 de diciembre, FJ 2; 242/1991 de 16
de diciembre, FJ 3; 108/1994 de 11 de abril, FJ 1; 29/1997de
24 de febrero, FJ 2; 186/1997 de 10 de noviembre, FJ 3; 143/1998 de 30 de junio, FJ 3; 65/1999 de 26 de
abril, FJ 2; 158/2001 de 2 de julio, FJ 2; y 162/2002
de 16 de septiembre, FJ 3).
No
obstante, no se trata de exigir al órgano judicial una desmedida labor de
indagación sobre el verdadero domicilio de la interesada, que, por lo demás,
conduciría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de las
demás partes personadas en el proceso (STC 219/1999 de 29 de noviembre), sino
de exigir que la citación edictal se utilice tras
cerciorarse el órgano judicial de que no es posible la comunicación personal
con la demandada en el proceso (STC 44/2003 de 3 de marzo).
Para
juzgar esto último, el TC no ha dado una respuesta genérica y no puede
deducirse que se exijan uno o varios intentos de notificación o uno o varios
emplazamientos en distintos domicilios. Es necesario atender a las
circunstancias concurrentes en el caso y, particularmente, a la diligencia que
el emplazado por edictos haya observado a fin de comparecer en el proceso, así
como al conocimiento extraprocesal que haya podido
tener de la existencia de éste (STC 149/2002 de 15 de julio, FJ
3, por todas).
Así,
por su condición de último remedio de comunicación, exige no sólo el
agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia
formal de haberse intentado practicarlas, sino también que se dicte acuerdo o
resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de
domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, y que dicha
resolución se halle fundada en criterios de razonabilidad
que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios
normales de comunicación (SSTC 39/1987 de 3 de abril; 157/1987
de 15 de octubre; 155/1988 de 22 de julio, y 234/1988
de 2 de diciembre; 16/1989 de 30 de enero, FJ 2; en el mismo
sentido las posteriores 219/1999 de 29 de noviembre, FJ 2; 65/2000
de 13 de marzo, FJ 3, y 268/2000 de 13 de noviembre, FJ 4).
Resulta
exigible, pues, que el órgano judicial observe una especial diligencia,
agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor
grado posible la recepción por su destinatario de
En
la STC 126/2006 el TC ofrece una traza o pista de las actuaciones que puede y
debe seguir el órgano judicial antes de acudir a la vía edictal: 1) oficiar a la oficina municipal del
padrón de habitantes; 2) solicitar datos a
No
obstante, una vez seguido el cauce para la averiguación del domicilio y
agotadas las posibilidades de localización, el TC proclama asimismo, que no
puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien
contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se
queja, es decir, al ausente por voluntad propia, y no comparecer en un
procedimiento del que tenía conocimiento por cauces diferentes del
emplazamiento personal o del que habría podido tener conocimiento si hubiera
actuado con una mínima diligencia.
Ciertamente,
como se mantiene en la STC 6/2003 de 20 de enero, FJ 2 (que
recoge la doctrina contenida en
En
definitiva, la actividad constitucionalmente exigible para garantizar el acceso
de quienes han de comparecer en un proceso en defensa de sus intereses no es
ilimitada; y, además, debe estarse a las circunstancias del caso concreto y del
procedimiento seguido.
c) Consecuencias de la estimación de la
demanda de amparo.
Acreditada
por la parte afectada por la ausencia de notificación, el atentado al derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE),
ello comporta el otorgamiento de amparo y el restablecimiento de dicho derecho
fundamental, retroyendo las actuaciones al momento
anterior al dictado por la resolución que se publicó mediante edictos,
ordenando su notificación o emplazamiento en el domicilio y que pueda formular
las alegaciones y/o derechos que esa resolución comporte.
II.- La doctrina del Tribunal Supremo.
a) La carga de la notificación para el actor.
El Tribunal Supremo cuando enjuicia el
emplazamiento edictal y su consecuencia en el proceso,
lo hace bajo la doctrina de la «maquinación
fraudulenta». Con ello el TS descarga el “peso de la
atribución” del correcto emplazamiento al órgano judicial y lo traspasa a la
parte actora de quien se examina su actuación procesal y si ésta fue una
confabulación.
Esta teoría se encuentra recogida, entre otras,
en la STS 15 de octubre de 2005, rec. 1016/2001; para el TS la maquinación fraudulenta está representada por una
concreta actuación maliciosa, que supone aprovechamiento astuto y deliberado de
determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos
procesales voluntarios directos e inmediatos que ocasionaron grave
irregularidad procesal, instaurando situación de indefensión (Sentencias de
5-7-1994, 22-5-1996 y 19-2-1998). El TS no hace referencia alguna a los deberes
del órgano judicial de agotamiento de los cauces ordinarios de la notificación
y emplazamiento.
En ese caso, enjuiciada
la notificación por edictos, en un juicio de desahucio, cuando el arrendador
conocía que la arrendataria tenía domicilio fuera de España, el TS
aprecia que se ha impedido con tal ardid, el ejercicio del derecho legítimo de
defensa para asegurar una sentencia favorable (Sentencia de 24-2-2000, que cita
las de 8-11-1995, 15-4-1996 y 30-11-1996), pues el demandante disponía de datos
suficientes sobre el domicilio de la demandada, que bien pudo aportar al
proceso al inicio del mismo o durante su tramitación y no lo hizo, acudiendo a
la censurable actuación de no aportar al Juzgado el domicilio real y sí el del
local arrendado, con conocimiento suficiente de que la diligencia de citación
en el mismo había de resultar negativa (Sentencia de 15-6-2000).
En
la STS de 15 de marzo de 2007, rec. 8/2006; el TS proclama que la maquinación
fraudulenta exige una irrefutable verificación de que se ha llegado al fallo
por medio de argucias, artificios o ardides encaminados a impedir la defensa
del adversario, de suerte que exista nexo causal suficiente entre el proceso
malicioso y la resolución judicial, y que ha de resultar de hechos ajenos al
pleito, pero no de los alegados y discutidos en él (SSTS de 5 de abril de 1989;
10 de mayo 14 de junio de 2006). Siendo también doctrina de esa Sala la de que
si bien se reputa maquinación fraudulenta la ocultación maliciosa del domicilio
del demandado, que da lugar a su emplazamiento por edictos, ello lo es cuando
no sólo se acredita intención torticera de quien lo ocultó, sino también cuando
consta que tal indefensión se produjo por causa no imputable al demandado (SSTS
9 de mayo de 1989; 10 de mayo y 14 de junio 2006, entre otras).
En
ese caso, de las actuaciones resulta acreditado que las gestiones extraprocesales que la demandante (nada se dice del órgano
judicial) hizo para localizar al demandado, no fueron suficientes, pues una
cosa es que no se le exija una diligencia extraordinaria, que ponga en riesgo
la tutela judicial de quien demanda, y otra distinta es que de las actuaciones
resulte la existencia de un proceder malicioso buscado expresamente para
impedir su defensa, pues, al margen de los intereses personales sobre los que
se litiga, es evidente que con una mínima gestión se hubiera conocido su
domicilio, la misma que se tuvo a la hora de ejecutar la Sentencia, con
domicilio entonces conocido y así resulta de la certificación expedida por el
Ayuntamiento de Barcelona; y que es la propia sentencia la que pone a cargo del
demandado una prestación alimenticia en función del trabajo que desarrolla en
una determinada empresa y ello pone en evidencia que había datos suficientes
sobre su domicilio, o al menos sobre la forma de localizarlo, que bien pudo
aportar al proceso al inicio del mismo o durante su tramitación, lo que no
hizo.
En este mismo sentido la STS 22 de septiembre
de 2005, rec. 57/2004.
b) Incremento de la carga de la notificación en supuestos especiales.
El TS
configura un especial deber de indagación de los domicilios a las entidades
bancarias para con sus clientes cuando se convierten en deudores. Este especial
examen del “peso de la atribución” cuando se trata de entidades bancarias tiene
su fiel reflejo en la STS de 22 de septiembre de 2005, rec. 57/2004. Para el TS
hay maquinación fraudulenta cuando la
entidad bancaria, como persona jurídica, conoce el verdadero domicilio de la
parte demandada, aunque lo sea por distintos cauces. Así lo dice también la Sentencia
de 1 de marzo de 2005, en estos términos: "La
cuestión es, pues, si una persona jurídica, como una entidad bancaria, tiene
conocimiento -evidentemente y siempre por medio de personas físicas integradas
en un departamento u oficina- del domicilio verdadero de un demandado, puede
ignorarlo por razón de que es otra persona física y otro departamento el que
insta
El
TS considera, pues, que a resultas de los datos con los que cuenta una entidad
bancaria de sus clientes, ésta no puede acudir al emplazamiento edictal sin haber indagado en esos datos, los posibles
domicilios de los que van a ser demandados.
c) La rebeldía voluntaria.
Al
igual que el TC, el TS halla supuestos en los que la «maquinación fraudulenta»
lo es del demandado para evitar su propio emplazamiento o notificación. Es lo
que este autor viene a denominar como “rebeldía voluntaria”, que persigue ser
declarado en rebeldía ocultándose de los órganos judiciales de forma
deliberada.
Casuística
reiterada es la que examina la conducta del arrendatario en los juicios de
desahucio cuando abandona la vivienda o local arrendado. En la STS de 27 de
marzo de 2007, rec. 7/2006, es el propio actor de la revisión (demandado
declarado en rebeldía) quien en su demanda omite el detalle del lugar donde
residía en el momento en que fue demandado de desahucio y, por tanto, de las
circunstancias a través de las cuales podía conocerlo la contraparte,
limitándose a afirmar -para justificar un presunto conocimiento por parte del
arrendador de que ya no residía en la vivienda arrendada- que había hecho
entrega de las llaves "a los vecinos
de la finca colindante e igualmente inquilinos del actor" sin precisar
a quién, cuándo y dónde se efectuó tal entrega que, igualmente, resultaba
incomprensible si, como se afirma por el demandante de revisión, la hija del
arrendador residía en la vivienda de enfrente. En cualquier caso, impagadas
varias mensualidades de renta -hecho no negado por el arrendatario- es lo
cierto que éste, según afirma en su demanda de revisión, abandonó la vivienda
arrendada sin comunicar, directa ni indirectamente al arrendador, el lugar
donde pasaba a residir, pretendiendo ahora hacer recaer sobre este último la
obligación de averiguar su paradero; desestimando el TS la rescisión
pretendida.
A
esta doctrina cabe añadir la incluida en la STS 21 febrero 2005, rec. 16/2004
que considera correcto el emplazamiento edictal en
ese supuesto y recuerda que la doctrina jurisprudencial tanto sobre el recurso
de revisión, como sobre el concepto de maquinación fraudulenta, es muy
restrictivo. Tal como resume la doctrina jurisprudencial de las sentencias de
16 de febrero de 2002 y 6 de julio de 2002 y la citada de 22 de mayo de 2003, el concepto restringido que debe darse
a la misma, por su naturaleza de extraordinario y por cuanto vulnera el
principio riguroso y casi absoluto de irrevocabilidad de los fallos que hayan
ganado firmeza (sentencias de 2 de febrero de 1999 y 3 de febrero de 1999),
criterio sumamente restrictivo, ya que en caso contrario el principio de
seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de
En
la STS de 20 de julio de 2005, rec. 1753/2001 se resuelve por parte del Alto
Tribunal que la rebeldía fue deliberada para ganar tiempo en el proceso: “la demandante de revisión conoció la
existencia del proceso de origen desde su propio inicio y voluntariamente se
situó en una posición de rebeldía para ganar tiempo, perdiendo así la
oportunidad de alegar pagos que luego ha querido hacer valer por vía de
revisión.”
Finalmente,
el TS proclama una nueva doctrina que supone una limitación a la rebeldía
voluntaria cuando instituye como válidos los emplazamientos y citaciones a
través de parientes. Así en la STS de 30 de noviembre de 2004, rec. 3250/1998,
el Alto Tribunal transcribe la actuación de la Oficial del Juzgado que intentó
la notificación al domicilio del demandado y se personó el órgano judicial
debidamente representado y “a llamadas
efectuadas en el mismo contesta un niño y una señora que manifiesta que no se
hace cargo de nada y no querer hacerse cargo de documentación
alguna….posteriormente se encuentra Doña Flor quien manifiesta que su esposo se
encuentra desde hace catorce años en el extranjero, no manteniendo contacto
apenas con él…”
Ante
esta conducta, la práctica del emplazamiento por edictos acordada por el
Juzgado se considera correcta, reiterando asimismo la doctrina de la sentencia de
esta Sala de 6 de julio de 2000; que
Como
se ha dicho más arriba, en el caso enjuiciado por el TS la
imposibilidad de una notificación personal fue debida, única y exclusivamente,
a la conducta obstructiva de la representante y esposa del demandado, no solo
en el momento de intentarse el emplazamiento sino también cuando se intentó la
notificación personal de la sentencia negándose a recibirla, no obstante las
amplias facultades del poder que le había conferido su marido, lo que impidió
que pudiera hacerse uso de los recursos procedentes contra la sentencia recaída
en los autos. En ningún momento se facilitó el
domicilio del demandado donde pudiera llevarse a efecto la comunicación de los
actos procesales. Por tanto, es imputable a la parte recurrente la situación
creada.
d) Consecuencias de la maquinación
fraudulenta.
El
TS, examina la «maquinación fraudulenta», a través del cauce previsto de la
demanda de revisión fundamentada en el n° 4 del
artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil («si la sentencia firme se
hubiere ganado injustamente en virtud de maquinación fraudulenta») y si se
acredita tal maquinación ante el Tribunal Supremo, éste resuelve estimar la
demanda de revisión planteada por concurrir la citada causa, con los efectos
previstos en el artículo 516.1 de