DIARIO LA LEY
AÑO XXIII. Número 5496.
Miércoles, 6 de marzo de 2002
DOCTRINA
CLAUSULA PENAL O CLAUSULA ABUSIVA
Por JOAQUIM MARTI MARTI
Abogado. Profesor colaborador Derecho Civil. Universidad de
Barcelona
El presente artículo pretende dar respuesta a una preocupación ciudadana
que gira en torno a las penalizaciones por incumplimiento de las obligaciones
contractuales. Es la jurisprudencia la que fija los límites de las libertades y
liberalidades, limitando el abuso y supliéndolo por la facultad moderadora que
el Código Civil prevé. Así pues, será el criterio jurisprudencial el que fijará
los límites y la cláusula será anulada y suplida si se identifica la misma como
abusiva, cambiando la previsión inicial por otra más acorde con las
circunstancias del contrato.
SUMARIO: I. Introducción.--II. La libertad contractual.--III. Cláusula
abusiva.--IV. Cláusula penal abusiva.--V. La contratación privada.--VI. Efectos
de la declaración de la cláusula penal como cláusula abusiva.--VII. La denuncia
de la cláusula penal.--VIII. La cláusula penal aplicada por los Juzgados y
Tribunales.
o I. INTRODUCCION
¿Es libre la facultad de establecer cláusulas penales en los contratos? ¿Es
total la libertad contractual? ¿Existen límites a la inclusión de
penalizaciones por incumplimiento de obligaciones?
La inclusión de cláusulas penales en la contratación ha adquirido tal
relevancia que, como veremos, ha hecho falta proceder a su regulación. En la
actualidad la gran mayoría de contratos en los que se prevén obligaciones
mutuas se estipulan las consecuencias penalizadoras del incumplimiento de
alguna de ellas. Incluso, se valora la actuación del profesional que ha
redactado el contrato, por la perfecta definición y tratamiento de las
consecuencias que va a conllevar que no se cumpla, o que no se cumpla
perfectamente, el contenido obligacional del mismo.
Ello nos lleva en muchos casos a que esa valoración de la actuación
profesional en la inclusión de cláusulas penales haya provocado un exceso y
desproporción entre la sanción y el contexto contractual; de tal modo que en un
contrato la penalización supone quintuplicar como mínimo la obligación
principal o resulta más beneficiosa que el propio cumplimiento del contrato.
Devolver el triple de lo abonado, incrementar el interés en un 500%, pagar
cantidades desorbitadas por cada día de entrega tardía del encargo, se habían
convertido en habituales y en una situación que no parecía tener freno en su
escalada.
Y no sólo se produce esta situación en el marco de las condiciones generales
de la contratación o en contratos que van dirigidos a una generalidad de
personas, sino que en la contratación privada, entre dos particulares o entre
dos partes colocadas al mismo nivel, se dan las situaciones que hemos definido.
El presente artículo trata de establecer los límites entre la cláusula penal
y la cláusula abusiva. Es decir, cuándo la previsión de un incumplimiento y su
sanción es abusiva y merece el control judicial y legal.
Los límites entre ambos conceptos, cláusula penal y cláusula abusiva, no
puede ser fijados a priori y no serán fáciles de determinar sin tener en
cuenta otros conceptos: las situaciones fácticas que regulan y las
circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato o de
su vigencia.
En este artículo trataremos, pues, de fijar esos límites, es decir, la
diferencia entre la inclusión de una cláusula penal y la inclusión de una
cláusula abusiva. Teniendo presente que sólo la segunda merecerá el control
judicial y legal.
o II. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
La libertad contractual es como la propiedad: está sujeta a las mismas limitaciones,
esto es, que su ejercicio no vaya en contra de la colectividad y no entre en
colisión con los derechos de los demás.
Al igual que la propiedad romana, en la libertad contractual hemos pasado de
un derecho absoluto y soberano a un derecho reglado y limitado por un extenso
cuerpo legal: civil, administrativo, penal y hasta fiscal.
La libertad contractual es un derecho que debe ejercerse con la misma
preocupación que el uso del bien, y debe seguir las pautas y parámetros creados
normativamente para su ejercicio.
Dispone el art. 1254 del Código Civil que el contrato existe desde que una o
varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna
cosa o prestar algún servicio; y el 1255, que los contratantes pueden establecer
los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Estos preceptos
encuadran al contrato como fuente de las obligaciones y en la esfera de lo que
se ha venido en denominar Derecho voluntario, regido por el principio de la
autonomía de la voluntad, dogma individualista de la autonomía de la voluntad
al que ha sucedido y sucede, cada vez más, el imperio del principio
intervencionista.
Frente a la concepción jurídica individualista del contrato que sostenía que
los contratos sólo obligan en lo que la voluntad contractual alcanza, y por
otra, que los contratos siempre obligan en todo aquello en que la voluntad se
extiende, la concepción social del mismo opone a dicha doctrina estas dos
proposiciones: que el contrato no sólo puede obligar en lo que alcanza la
voluntad contractual, sino en la medida a que alcanza la confianza de la otra
parte en la declaración, y que los contratos no son absolutamente obligatorios
en todo aquello a que la voluntad contractual se extiende, sino que, por varias
razones, pueden ser no obligatorios.
Y así, frente a las figuras contractuales clásicas en las que el principio
de la autonomía de la voluntad tenía un campo de aplicación casi absoluto y en
las que el contrato nacía del libre consentimiento de los contrayentes, surgen
en nuestro tiempo nuevas categorías contractuales que se caracterizan por un
particular mecanismo de la formación contractual y por la debilitación de la
sustancia consensual, que llega, en muchos casos, a anular casi de hecho la
libertad de los contratantes y hacer dudosa la aplicación misma del molde
conceptual del contrato.
Efectos típicos de estas figuras son los llamados contratos de adhesión, los
normados, los colectivos, los contratos tipo, y los concluidos con base en las
llamadas «condiciones generales». Los contratos de adhesión, con los que guarda
total afinidad el contrato con base en condiciones generales, pueden definirse
como aquellos en que su contenido, esto es, las condiciones de su
reglamentación, son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro
contratante no presta colaboración alguna en la formación del contenido
contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido
del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema
predeterminado unilateralmente; por su parte, en las condiciones generales, son
las redactadas por una empresa o grupo de empresas y propuestas, como patrón o
formulario, a los clientes que contratan con ellas.
En el contrato de adhesión, en que la esencia del mismo y sus cláusulas han
sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga
posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente
aceptar o no, se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no
el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de
una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No se discute la
validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero sí es
inherente su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra
perjuicios que no deben tolerarse en Derecho, y es lo que motiva este artículo.
Esta fórmula de la contratación, llamada en masa, es un fenómeno que
constituye actualmente quizás el más importante dato de la influencia de las
corrientes económicas en el Derecho Civil.
En la concepción tradicional la fuente privada en la formación del contrato
es clara: es el consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental
el contenido obligatorio del mismo, y el contrato, conforme al art. 1091 del
Código Civil, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, aunque bien
con las limitaciones del art. 1258 que establece que los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias
que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Sin
embargo, en el modelo contractual por adhesión, se produce una evolución en el
contenido del contrato, donde ya no prima exclusivamente el consentimiento,
sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la
ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los
contratos.
Y este control de legalidad de las condiciones generales tiene su reflejo en
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de
1984, que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de
adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren
a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones, y
cuya interpretación ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional,
que en sentencia de 10 de febrero de 1992 expresó que tales preceptos, según lo
dispuesto en los arts. 51 y 53 de la Constitución no pueden ser considerados
como meras declaraciones de buenos propósitos, sino como normas jurídicas cuyos
mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las
partes en todo tipo de procesos.
La Ley General para la Defensa de los Consumidores toma como punto de
partida las directrices vigentes en esta materia de las condiciones generales
de los contratos de adhesión contenidas en las normas ofrecidas por la
Comunidad Económica Europea, y concretamente la Directiva 93/13, de 5 de abril,
en cuanto a las cláusulas abusivas, y así, dice el art. 3.1 que las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideraran
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de
las partes que se derivan del contrato, pero debe manifestarse que las
Directivas comunitarias son normas jurídicas cuya finalidad primordial es la de
conseguir la armonización de las legislaciones nacionales pero no contienen un
régimen claro y definido sobre la sanción a aplicar a las condiciones abusivas.
Por ello, el art. 10 de la Ley que se examina señala como requisitos a
seguir en las condiciones o estipulaciones generales: la concreción, claridad y
sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos
a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la
conclusión de contrato; la buena fe, y justo equilibrio de las
contraprestaciones, que vienen a excluir las cláusulas abusivas, entendiendo
por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al
consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los
derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y
usuarios. Y la conclusión es evidente: el mismo precepto en su ap. 4 expresa que
serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas,
condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.
Este es el criterio de la buena fe y el justo equilibrio de las
prestaciones: el primero en cuanto que el ordenamiento jurídico rechaza que el
predisponente pueda aprovechar su situación de superioridad en la relación
contractual, ya que el ciudadano debe estar confiado en que podrá contratar
bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las
que se otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al
adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del
negocio y que no le son fácilmente localizables por su general falta de
formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera
contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los
ofertantes de los mismos, no ya para contratar la oferta más ventajosa en
cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que
ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los
principios de la buena fe contractual, lo que se podría considerar a todas
luces una carga injustificada; y el segundo, el equilibrio de las prestaciones,
esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un
desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél
en un plano de superioridad frente al segundo.
Los criterios limitativos de la libertad contractual que se han referido han
sido reconocidos y establecidos, entre otras sentencias que se irán
relacionando en este artículo, por las sentencias de la Audiencia Provincial de
Córdoba (Sección 2.ª) de 9 de enero de 2001, Recurso de apelación 403/2000, y
de la Audiencia Provincial de Alicante 348/2000 (Sección 6.ª) de 17 de abril,
cuyo especial interés en este punto radica en que establecen lo que podríamos
denominar «Principios generales que han de regir en la interpretación
contractual» y que hay que tener presentes cuando se realice esta labor:
A) El principio de voluntad, entendido como voluntad común de las partes
contratantes, ya que el contrato es convenio, consentimiento o consenso de la
oferta y de la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir aquél
(arts. 1254, 1261.1 y 1262.1).
B) El principio de la autorresponsabilidad del declarante, que impone que la
parte a la que es imputable el haber producido una declaración de voluntad
equívoca u oscura debe responder por ello, al serle imputable la ambigüedad o
falta de claridad por culpa suya, principio éste derivado de la buena fe.
C) El principio de confianza, que lo podemos encontrar, implícitamente, en
el art. 1288 del Código Civil, ya que el destinatario de la declaración
equívoca u oscura la conocía de ordinario en un sentido diferente de aquel que
verdaderamente le quiso imprimir el autor de la estipulación, debiendo entonces
prevalecer el primero por la autorresponsabilidad de quien no cumplió la debida
diligencia, y también por la confianza depositada por el declarativo en el
sentido aparente, que no real, de la declaración.
o III. CLAUSULA ABUSIVA
El contenido normativo regulador de las cláusulas abusivas vendría definido
por la Directiva Comunitaria 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la Ley General
núm. 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación,
y, finalmente, y como veremos, de gran aplicación en el control de las
cláusulas penales, los arts. 1152 a 1155 del Código Civil.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en sentencias
recientes, al respecto de este tipo de cláusulas incluidas en los contratos de
adhesión y así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996, 14 de
septiembre de 1996, 8 de noviembre de 1996, 30 de noviembre de 1996, 12 de mayo
de 1997, 4 de mayo de 1998 y 20 de julio de 1998, aplica lo que se establece en
el art. 3 de la Directiva de la Comunidad Económica Europea núm. 93/13, de 3 de
abril de 1993, en cuanto que define las cláusulas abusivas: «las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán
abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en
contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha
negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».
La doctrina jurisprudencial que aplica esta nueva doctrina tiene su punto de
partida en las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos
de adhesión, y en las que los consumidores ni han tenido intervención directa
en su redacción y establecimiento ni, en la mayoría de los casos, se les ha
permitido su modificación, siendo notoriamente abusivas para sus intereses, con
vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, que se refiere a
este tipo de cláusulas en su art. 10, exigiendo buena fe y justo equilibrio de
las contraprestaciones, como así lo señala expresamente la sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1997.
El Tribunal Supremo llega a la conclusión de que estas cláusulas quebrantan
la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, en cuanto perjudican
de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que
comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las
partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el art. 10.1
c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
En otro orden de cosas, dando cumplimiento al art. 51 de la Constitución, la
ya mencionada Ley 26/1984, de 19 de julio, determina en el art. 10.1 a) que las
cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen
a la oferta, promoción o ventas de productos o servicios, incluidos los que
faciliten las Administraciones Públicas y las entidades o empresas de ellos
dependientes, deberán cumplir, entre otros, el requisito de «concreción»,
«claridad» y «sencillez» en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa, añadiéndose en su ap. c).4.º cómo serán contrarias a la buena fe y al
justo equilibrio de las contraprestaciones las «cláusulas abusivas», entendiéndose
por tales, a los efectos de esta Ley, conforme a lo previsto en el art. 10.2,
«el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo
de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren,
y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera
obtener el bien o servicio de que se trate».
La legislación protectora de los consumidores ha introducido una nueva
redacción al art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios de 19 de julio de 1984 acogiendo, por primera vez en nuestro
ordenamiento, una regulación general de las condiciones generales de los
contratos cuyos destinatarios fueran consumidores. El ap. 4.º de dicho art. 10
venía a establecer que «serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no
puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los
anteriores requisitos»; entre tales requisitos, el ap. 1.º.c) venía a exigir
que las condiciones generales se ajustaran a las exigencias de la «buena fe y
justo equilibrio de las contraprestaciones», estableciéndose, a continuación,
una enumeración no taxativa de cláusulas que, por aplicación de tales
exigencias, debían considerarse excluidas.
Entre ellas, y por lo que aquí nos interesa, cabe destacar la referencia a
las «cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera
desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una
posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en
perjuicio de los consumidores y usuarios» (ap. 3.º).
Interesa destacar especialmente el hecho de que el régimen al que se someten
los contratos con condiciones generales abusivas es el de la nulidad de pleno
derecho, lo que responde a la tendencia a considerar las normas relativas a la
protección de los consumidores como normas de derecho imperativo, integradoras
del orden público económico, como lo demuestra la radical nulidad que se
predica de la renuncia por el consumidor a los derechos reconocidos por la Ley
(art. 2.3). Nulidad, por otra parte, que tiende a configurarse como parcial, en
aras de la adecuada protección de los mismos consumidores, en la medida en que
la subsistencia del contrato, privado de la cláusula calificada como abusiva,
no implique una situación no equitativa de las posiciones de las partes (art.
10.4).
Desde que empezó a desarrollarse en la doctrina y en la legislación de los
distintos países de nuestro entorno la preocupación por el control de las
condiciones generales, se ha insistido en la conveniencia de eludir o, al
menos, restringir, la aplicación de los instrumentos de control a las cláusulas
que tuvieran por objeto las prestaciones principales derivadas del contrato, en
el entendimiento de ser ésta una materia en que la protección de los
consumidores se debía hacer depender fundamentalmente de un correcto
funcionamiento de los mecanismos del mercado y de la competencia, debiendo
evitarse un intervencionismo legal o judicial en la autonomía privada que
pudiera entorpecer injustificadamente el juego de tales mecanismos. Una
manifestación especialmente relevante de este criterio puede encontrarse en la
Directiva comunitaria 93/13/CEE, cuyo art. 4.2 dispone: «La apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una
parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera
clara y comprensible».
La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la
contratación, en la Exposición de Motivos, señala que la presente Ley tiene por
objeto la transposición de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores a nuestro ordenamiento jurídico y, por ello,
habiéndose incorporado la Directiva citada mediante una Ley de Condiciones
Generales de la Contratación que al mismo tiempo modificó el marco jurídico
preexistente de protección al consumidor constituido por la Ley 26/1984,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, será de aplicación la
misma.
En el art. 10 bis se expone lo siguiente:
«1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso
se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se
relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula aislada se hayan
negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto
del contrato.
El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada
individualmente, asumirá la carga de la prueba.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas
las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas
las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las
cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter
abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo
a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil. A estos efectos, el juez que
declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de
facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes,
cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de
perjuicio apreciable, para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas
subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las
partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.»
Y por último se concluye que el carácter abusivo de una cláusula se
apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del
contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de
su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del
que éste dependa.
Además, se introduce una Disposición Adicional Primera en la que se contiene
una enumeración de cláusulas o estipulaciones que tendrán el carácter de
abusivas.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3.ª) de 30
de marzo de 2000, Recurso 336/1999, la Sala resume los requisitos para
determinar el carácter abusivo de la cláusula en los siguientes:
1. Que no se haya negociado individualmente.
2. Que produzcan un perjuicio al consumidor.
3. Que conlleve un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de
las partes que se deriven del contrato.
La citada sentencia examinaba una cláusula penal, supuesto del que más
adelante examinaremos con detalle.
Se han considerado abusivas por la jurisprudencia, por ejemplo, la cláusula
de sumisión expresa que figura en los contratos de adhesión, así la sentencia
del Tribunal Supremo núm. 703/1998 (Sala de lo Civil), de 3 de julio, sobre
Cuestión de competencia núm. 470/1998, determina la competencia territorial de
los Juzgados del domicilio del consumidor y no el de la sumisión expresa al
tratarse de un contrato de adhesión y de una cláusula inserta en el reverso del
contrato por abusiva y producir un desequilibrio de los derechos y obligaciones
de los contratos, y una evidente obstaculización del ejercicio de acciones por
el consumidor en aplicación del Derecho Comunitario y de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Según el Alto Tribunal:
«PRIMERO. La cuestión de competencia se suscita entre los Juzgados de
Primera Instancia núm. 5 de Barcelona y Molina de Segura (Murcia), en relación
con un contrato de adhesión, relativo a la adquisición de material didáctico y
prestación de determinados servicios destinados a la enseñanza del idioma
inglés, por la entidad "Home English". La cláusula de sumisión que
motiva la discrepancia se halla en el reverso de la llamada "solicitud de
inscripción" entre los designados como "derechos y deberes de los
alumnos". El Ministerio Fiscal entiende que al suscribir el alumno la
solicitud de referencia aceptó todas y cada una de las cláusulas obrantes al
reverso del texto.
SEGUNDO. No obstante, en casos semejantes al presente, la jurisprudencia
de esta Sala se ha decantado por un criterio contrario a la admisión de la
validez de estas cláusulas. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de
septiembre de 1996, corroborada, entre otras muchas, por la de 4 de mayo de
1998, con apoyo en la Directiva de la Comunidad Económica Europea núm. 93/13,
de fecha 3 de abril de 1993, establece que en el art. 3 de la misma se definen
las cláusulas abusivas de la siguiente forma: "Las cláusulas contractuales
que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a
la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente,
cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir
sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que
afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá
plenamente la carga de la prueba. El anexo de la presente Directiva contiene
una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas
abusivas... Q) Suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de
recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse
exclusivamente a una jurisdicción o arbitraje no cubierta por las disposiciones
jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición...,
etc. Art. 6.º. Los Estados miembros establecerán que no vinculan al consumidor,
en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas
abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional...,
etc.". La transcripción literal de la mencionada Directiva hace
innecesarias mayores argumentaciones, debiendo únicamente añadir que la
cláusula de sumisión expresa que figura en el contrato básico de adhesión ciertamente
que es abusiva, pues origina un desequilibrio para los usuarios de los
servicios de mantenimiento de los ascensores, distribuidos por toda España,
obligándoles a defenderse y litigar en Madrid, con la consiguiente dificultad
en cuanto a su representación procesal, proposición y práctica de prueba,
desplazamientos, etc.; y un correlativo beneficio para la entidad ahora
demandante, que no obstante tener negocios en numerosas poblaciones,
cómodamente centraliza sus reclamaciones judiciales en la capital de España,
donde, con un evidente ahorro económico, tiene garantizada su asesoría
jurídica. La nueva legislación y este razonamiento motivaron la nueva
orientación jurisprudencial que representan las sentencias de fechas 23 de
julio de 1993, de 20 de julio de 1994, 12 de julio de 1996 y 14 de septiembre
de 1996. A este criterio interpretativo se llega también por aplicación de la
doctrina de abuso del derecho y los criterios de la Ley de Consumidores y
Usuarios. Este criterio se ha seguido posteriormente, en varias sentencias que
ratifican la procedente doctrina, entre otras, la sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de febrero de 1998. Pero hay más, en el caso concreto de la
entidad "Home English, S.A.", ya la sentencia del Tribunal Supremo de
28 de noviembre de 1997 había llegado a igual resultado con fundamentos
análogos.
TERCERO. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la
contratación que efectúa formalmente la transposición de la mencionada
Directiva comunitaria al Derecho interno español, confirma y ratifica los
precedentes criterios. En este orden debe tenerse presente la nueva
"disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios" (disposición adicional primera), que en su apartado
V, núm. 27, define como cláusula abusiva, "la previsión de pactos de
sumisión expresa a juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio
del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquel en que se
encuentre el bien si fuera inmueble, así como los de renuncia o transacción
respecto al derecho del consumidor a la elección de fedatario competente según
la Ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya
de formalizarse el contrato".
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español y su Constitución
FALLAMOS
Debemos declarar y declaramos que la competencia para conocer de los
autos de juicio de cognición corresponde al Juzgado de Primera Instancia de
Molina de Segura (Murcia) y no al de igual clase de Barcelona, poniéndose en
conocimiento del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona a los
oportunos efectos.»
En el mismo sentido y por la misma causa la sentencia del Tribunal Supremo
núm. 1084/1998 (Sala de lo Civil), de 13 de noviembre, en la Cuestión de
competencia núm. 2884/1997:
«PRIMERO. Planteada cuestión de competencia por inhibitoria entre los
Juzgados de 1.ª Instancia núm. 44 de Barcelona y núm. 4 de Orihuela, la base
fáctica la constituye el contrato de compraventa de libros y vídeos por la
entidad "Salvat Editores, S.A." a don Luis L. C., que fueron
remitidos a éste a portes pagados, el cual no satisfizo el precio y aquella
sociedad formuló contra este comprador demanda de juicio de cognición ante el Juzgado
de 1.ª Instancia de Barcelona, ya que aquel contrato debajo del texto normal
impreso y rellenado a mano contiene en letra diminuta dos líneas y media de
texto jurídico dentro del cual se halla la frase "me someto para el
ejercicio de tales derechos a los Tribunales de Barcelona con renuncia expresa
de mis propios fueros".
La cuestión se reduce a determinar si se aplica esta cláusula de sumisión
expresa, criterio mantenido por el Juzgado de 1.ª Instancia de Barcelona, o
bien se aplican las normas generales de competencia de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, criterio mantenido por el Juzgado de 1.ª Instancia de Orihuela y por el
Fiscal de esta Sala.
SEGUNDO. La calificación de este contrato es de contrato de adhesión,
entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido
predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga
posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino
simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de
celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas
partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No
se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual,
pero sí es indudable su control legal y judicial para evitar que una de las
partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho. Lo cual viene
relacionado directamente con la cuestión de las condiciones generales de los
contratos, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderamente
condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que
una parte redacta y que imponen a todos los que quieran celebrarlos. Por razón
de que representan una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad
se ha dictado un importante cuerpo legislativo en toda Europa, no para
coartarlas sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo.
La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, en su redacción vigente al tiempo de celebración del
contrato y de formularse la demanda, antes de su modificación por Ley 7/1998,
de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, daba en su art.
10 la normativa relativa a las condiciones generales de los contratos; la
cláusula de sumisión obrante en el contrato de autos se halla dentro del
concepto de condición general que define la propia ley en el art. 10.2: a los
efectos de esta ley, se entiende por cláusulas, condiciones y estipulaciones de
carácter general (que el art. 10.1 impone los requisitos), el conjunto de las
redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para
aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éstas celebren y cuya aplicación
no puede evitar el consumidor o usuario (como es el comprador, como
destinatario final del producto, como dispone el art. 1.2), siempre que quiera
obtener el bien o servicio de que se trate. Se imponen una serie de requisitos
a las condiciones generales; en lo que aquí interesa debe destacarse el requisito
de formulación que exige el art. 10.1 a): concreción, claridad y sencillez en
la redacción, con posibilidad de comprensión directa..., lo que significa,
entre otras cosas, que el texto sea legible y comprensible, es decir, que no
esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por
persona de tipo medio. Lo cual no ocurre en el presente caso, en que la letra
es tan diminuta y el texto tan breve, que el comprador difícilmente puede
leerlo y comprenderlo (¿a qué "derechos" se refiere? ¿a qué
"fueros" renuncia?). Asimismo, el art. 10.1 c) exige buena fe y justo
equilibrio de las contraprestaciones y excluye las cláusulas abusivas en el
núm. 3.º de este apartado y entiende por tales las que perjudiquen de manera
desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una
posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes
en perjuicio de los consumidores o usuarios; se estima que la cláusula de
sumisión, en el presente caso, es abusiva, porque implica un desequilibrio de
derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo a la
compradora, el hecho de tener que litigar lejos de su domicilio con todo lo que
ello conlleva, mientras que la empresa vendedora tiene otro potencial económico
y delegaciones que pueden actuar por cuenta de la misma. Y así lo ha entendido
la jurisprudencia de esta Sala: sentencias de 23 de julio de 1993, 20 de julio
de 1994, 12 de julio de 1996, 14 de septiembre de 1996, 8 de noviembre de 1996,
30 de noviembre de 1996, 5 de julio de 1997 y 3 de julio de 1998.
TERCERO. Todo lo cual viene ratificado por la Directiva 93/13/CEE, de 5
de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores que consideran abusivas, entre otras y aparte de los conceptos
generales, las cláusulas de sumisión, de discutible aplicación con efecto
horizontal, frente a las particulares, pero que sí ha sido admitido tal efecto
directo, a efectos de declarar nula una cláusula de sumisión, por las
sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 1986, 30 de noviembre de 1996 y 5
de julio de 1997.
Asimismo, tal como expresa la sentencia de 3 de julio de 1998, la Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que efectúa
formalmente la transposición de la mencionada Directiva comunitaria al Derecho
interno español, confirma y ratifica los precedentes criterios. En este orden
debe tenerse presente la nueva "disposición adicional primera de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (disposición adicional
primera), que en su apartado V, núm. 27, define como cláusula abusiva" la
previsión de pactos de sumisión expresa a juez o Tribunal distinto del que
corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la
obligación o aquel en que se encuentre el bien si fuera inmueble, así como los
de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor a la elección de
fedatario competente según la Ley para autorizar el documento público en que
inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.»
Otras se han manifestado en contra de la utilización de plazos excesivamente
largos con prórrogas automáticas del mismo tiempo: sentencia de la Audiencia
Provincial de Alicante (Sección 6.ª) 348/2000, de 17 de abril:
«Se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que
se relacionan en la Disposición Adicional de la presente Ley (introducida por
la de 1998), y entre ellas, primera: las cláusulas que reserven al profesional
que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente
determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual, o satisfacer la
prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un
contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra,
fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor
manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Tales cláusulas, conforme al núm. 2
del art. 10 bis serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.»
La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 249/2000 (Sección 2.ª), de
11 de mayo:
«Examinada la aludida cláusula 10 se constata que no sólo se pone un
plazo de duración excesivo de diez años sino asimismo una cláusula de prórroga automática
de renovación igualmente excesiva, que viene a ser totalmente contraria al
criterio que nuestro ordenamiento en materia de arrendamientos establece, que
contraviene la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios y de obra
del que participa el de conservación y mantenimiento de ascensores, y para los
que viene previsto el desistimiento o la resolución unilateral, siendo una
cláusula abusiva impuesta sin opción de ser eludida por el consumidor. El
Tribunal de Defensa de la Competencia en numerosas resoluciones ha impuesto
sanciones a empresas del mismo sector al que pertenece la actora al censurar la
redacción de estos modelos generales de contratación similares al presente, ya
que la actora de forma unilateral y preconstituida, aprovechándose de la
obligación impuesta a las Comunidades de Propietarios de contratar el
mantenimiento y revisión de ascensores --por así imponerlo el Reglamento de
Aparatos Elevadores por OM de 28 de junio de 1988 del Ministerio de Industria y
Energía y disposiciones posteriores-- vino a imponer condiciones gravosas y
desproporcionadas que, contrarias a la equidad y esencia de la relación
contractual subyacente, trataban de evitar lo que la Comunidad demandada hizo
al acudir dentro del principio de libertad de contratación a una oferta más
favorable con otra empresa del mismo sector, desvinculándose del anterior
contrato...»
Finalmente, en el listado de condiciones abusivas contenido en el nuevo art.
10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios, introducido, como antes se dijo,
por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998, pero al que debe
reconocerse un indudable valor interpretativo, especialmente si se tiene en
cuenta el carácter no taxativo de la enumeración de cláusulas abusivas
contenida en el originario art. 10 de la Ley de 1984, se menciona expresamente,
en su apartado I.3.ª, «la imposición de una indemnización desproporcionadamente
alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones».
Ello nos introduce en el estudio de las cláusulas penales abusivas.
o IV. CLAUSULA PENAL ABUSIVA
Como se ha ido introduciendo, habrá que examinar con cierta prevención la
aplicación del citado control a las denominadas cláusulas penales, expresamente
previstas en los arts. 1152 a 1155 del Código Civil. Por este motivo, la
Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998 determina como cláusula abusiva
la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que
no cumpla sus obligaciones.
Es decir, no cabe excluir a priori la validez de las cláusulas
penales, sino solamente aquellas que conforme a tal parámetro se consideren
abusivas.
Por lo expuesto hasta ahora en este artículo la cláusula penal se
considerará abusiva teniendo en cuenta dos circunstancias:
1. La naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato.
2. Las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
Y que de la aplicación de la cláusula penal se produzca un atentado al justo
equilibrio entre las contraprestaciones.
Es decir, no puede pretenderse una enumeración o listado, aunque fuere
abierto, de un conjunto de cláusulas penales que se considerarán abusivas. Será
abusiva la cláusula penal cuando ésta no lograra integrarse en el contrato y no
guardara proporción con el contenido negocial.
Así pues, ¿será abusiva la cláusula penal de abonar un interés del 20% por
impago de la obligación principal de pago? La respuesta no puede ser la misma
en el año 2002 que en el 1992; tan sólo diez años de diferencia pueden
determinar que la aplicación de este tipo de interés sea adecuado a los tipos
de interés en el año 1992 y que, en cambio, en la actualidad suponga una
desproporción, y un enriquecimiento injusto para la parte que lo ha incluido en
el contrato.
Así se ha referido la jurisprudencia en el examen de las cláusulas
penalizadoras con un porcentaje de interés.
Entre ellas las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección
2.ª) de 1 de febrero, núm. 32/2000, y la núm. 91/2000, de 31 de marzo:
«... en lo que se refiere a la cláusula que determina los intereses
moratorios aplicables en caso de incumplimiento del prestatario, por tratarse
de una cláusula que no se refiere a las prestaciones principales derivadas del
contrato, dado el carácter eventual de su aplicación, que sólo procederá en el
caso de que el desarrollo de la relación contractual entre en una fase
patológica, lo que justifica que las mismas puedan y deban ser objeto de
control para determinar su posible carácter abusivo, ya que es indudable que la
relevancia que tales cláusulas tienen para el adherente en el momento de
contratar es muy inferior a la que asumen las condiciones relativas a los
intereses remuneratorios, plazos de amortización, etc., lo que redundará en una
menor reflexión a la hora de manifestar la adhesión. Buena prueba de ello es
que, en el listado de condiciones abusivas contenido en el nuevo art. 10 bis de
la Ley de Consumidores y Usuarios, introducido, como antes se dijo, por la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, pero al que debe
reconocerse un indudable valor interpretativo, especialmente si se tiene en
cuenta el carácter no taxativo de la enumeración de cláusulas abusivas
contenida en el originario art. 10 de la Ley de 1984, se menciona expresamente,
en su apartado I.3.ª, "la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus
obligaciones".»
A continuación las citadas sentencias entran a valorar el desequilibrio de
la cláusula penal en relación a las circunstancias del mercado financiero y
económico:
«... resulta necesario entrar a determinar si en el presente caso puede,
efectivamente, considerarse abusiva la cláusula relativa a los intereses
moratorios, cuyo tenor literal era el siguiente: "En caso de demora se
aplicará un mínimo del 25,00%, con una penalización de tres puntos sobre el
interés nominal pactado por todo el tiempo que transcurra entre el vencimiento
y el pago efectivo, sin necesidad de intimación, cuyos tipos serán aplicados en
caso de reclamación judicial". Los intereses moratorios tienen una naturaleza
esencialmente indemnizatoria, ya que tienen por objeto resarcir los daños y
perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el
cumplimiento de una obligación pecuniaria (sentencia del Tribunal Supremo de 13
de abril de 1992). Como criterio orientado a simplificar la prueba y
liquidación de tales daños por parte del acreedor, los arts. 1108 del Código
Civil y 316 del Código de Comercio consideran aplicable el interés legal del
dinero, a falta de pacto que establezca otro. Obviamente, el hecho de que las
partes prevean un tipo de interés superior al legal no debe considerarse
necesariamente abusivo, ya que ello puede venir justificado, bien por los
riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias,
pueda suponer el retraso del deudor en el pago, bien por el deseo de atribuir a
los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado
retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal. El límite a
esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal
debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los
consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado,
teniendo en cuenta las circunstancias. En este sentido, cabe destacar el hecho
de que, siendo ya en sí mismo elevado el tipo de interés del 25% fijado, el
mismo se configuraba en el contrato como porcentaje mínimo, dejando, por tanto,
abierta la posibilidad de su revisión al alza, pero no a la baja, con
independencia de la posible reducción de los tipos de interés. Por otra parte,
en el año 1992, fecha de celebración del contrato, y el siguiente, 1993, el
interés legal del dinero estaba fijado en el 10%; en 1994, 1995 y 1996 --época
en la que empezaron a devengarse los intereses de demora--, se cifró en el 9%;
posteriormente, el interés legal seguiría una trayectoria descendente, pasando
del 7,5% en 1997 al 5,5 en 1998 --momento en que se produce la liquidación de
la cuenta-- y, finalmente, al 4,25% en 1999. Ello significa que, en el momento
de celebrarse el contrato, el interés de demora equivalía a dos veces y media
el interés legal del dinero, proporción que se vio sensiblemente incrementada
en los años posteriores, a raíz de la reducción de los tipos de interés. A
efectos de fundar el juicio sobre el posible carácter abusivo de los intereses
resultantes, parece adecuado tener en cuenta los criterios manejados por el
propio legislador en los últimos tiempos para supuestos próximos, aunque no
idénticos, al que nos ocupa; y así, el art. 19.4 de la Ley de Crédito al
Consumo vino a disponer que en ningún caso se podría aplicar a los créditos que
se concedieran en forma de descubiertos en cuentas corrientes "un tipo de
interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el
interés legal del dinero"; mientras que el apartado V.29 de la disposición
adicional 1.ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios,
introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998,
vino a atribuir expresamente el carácter de cláusula abusiva a "la
imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta
corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley
7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo".»
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de
Navarra núm. 222/1999 (Sección 2.ª), de 17 de septiembre:
«En efecto, el interés pactado antedicho es notablemente superior al
normal del dinero, fijándose un interés nominal de 28,5% y un TAE del 32,533%,
interés que resulta ser enormemente desproporcionado, no justificadas unas
circunstancias excepcionales que lo exigieren, conllevando un manifiesto
desequilibrio de las prestaciones de cada parte y resultando ser, en
definitiva, una cláusula claramente abusiva y que no puede quedar amparada por
el reconocido principio de la libertad de pacto en orden a la fijación de los
tipos de intereses en las operaciones activas y pasivas de las entidades de
crédito.»
El plazo contractual obligatorio y las penalizaciones por su incumplimiento,
como por ejemplo el pago del resto de plazo pendiente de transcurrir hasta la
finalización del contrato, también han sido declaradas cláusulas penales
abusivas por los Tribunales.
Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 348/2000
referida anteriormente, establece que:
«... Todo se ha centrado en la quiebra de la buena fe o en la falta de
negociación de la cláusula segunda del contrato, pero si observamos el contrato
de autos (documento dos de la demanda) vemos cómo en dicha estipulación, aun
conteniendo una duración impresa, el plazo contractual de duración de cinco
años está sobre impreso con letra distinta a máquina, así como otras distintas
particularidades contractuales. Y al hilo de lo manifestado hasta ahora
conviene recordar que esta misma Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en un
caso semejante, y así, en la sentencia de 12 de diciembre de 1996 se pronunció
en el estudio del contrato que unía a las partes para manifestar que el mismo
podía conceptuarse como un contrato tipo, pero que la comunidad demandada pudo
negociar con plena libertad el término de la duración del contrato y en caso de
no estar conforme optar por contratar con una tercera entidad al no apreciarse
en este sector (en el de mantenimiento de ascensores) el régimen de monopolio,
dando a entender que el lapso de tiempo del contrato es perfectamente asumido
por las partes, y ello es así en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad del art. 1255 del Código Civil. Y seguía diciendo que no existe en el
régimen de la libre estipulación contractual cortapisa alguna a las partes para
la fijación del plazo determinado al que se extenderían los efectos del
contrato, y por esta forma no puede admitirse que la cláusula de duración
temporal sea abusiva, y por tanto nula, por falta de concreción.
SEGUNDO. Y sigue manifestando aquella sentencia que en esta materia
debemos partir de la doctrina sentada por las sentencias de las Audiencias
Provinciales, y así citamos como más antiguas las de la Sección 4.ª de
Alicante, de 22 de febrero y 5 de abril de 1994, y la de la Sección 5.ª de 16
de noviembre de 1995, estas tres citadas en la sentencia de la Audiencia
Provincial de Jaén de 16 de abril de 1997, y con la misma doctrina la sentencia
de esta misma Audiencia de 25 de junio de 1997. No hay duda que el contrato de
mantenimiento de ascensores debe encuadrarse en los contratos de arrendamiento
de servicios (arts. 1542 y 1544 del Código Civil), ya que en el arrendamiento
de servicios una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por
precio cierto, y especialmente dentro del contenido del art. 1583; pero la
dificultad surge al tener que definir, conceptualmente, si tal contrato es
únicamente de servicios o participa del denominado contrato de obra (arts. 1544
y 1588); pero lo que es indudable es que este contrato se estima que tiene
elementos que lo hacen partícipe de ambas modalidades de contratos. Si se
estima como un arrendamiento de servicios, el Tribunal Supremo y en sentencias
de 30 de marzo de 1992 y 9 de febrero de 1996, lo considera celebrado en
atención a las entidades que deban prestarlos, siendo un contrato intuitu
personae, y en tales supuestos cabe el desistimiento unilateral, la resolución
unilateral del mismo; y si se estima como un arrendamiento de obra el art. 1594
del Código Civil autoriza igualmente dicho desistimiento, y así señala este
artículo que el dueño de la obra puede desistir, por su sola voluntad, de la
construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de
todos sus gastos, trabajo y utilidad que pueda obtener de ella. Y en esta
cuestión, citando a las anteriores resoluciones, si no se ha hecho el
mantenimiento de los ascensores desde el día 1 de junio de 1998 y no consta en
autos que se efectuara, no cabe reclamar el precio de la obra, que lo sería el
pago contractual hasta la finalización, ya que lógicamente no cabe acceder a la
reclamación de cuotas.»
En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm.
191/2000 (Sección 7.ª) de 3 de julio:
«Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997,
"si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no
genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del
daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato
hubiera reportado (SS 9 de mayo y 27 de junio de 1984, por regla general, el
incumplimiento, cuando así se declara, es generante per se de un daño,
un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés
material o moral (S 5 de junio de 1985); por su parte, la S 15 de junio de
1992, citada en la de 3 de junio de 1993, dice que `si es cierto que la
jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva
necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal
doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los
hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca
necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su
realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado,
aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación
del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y
perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en
el sentido de que 'no siempre' o de que hay casos en los que así ocurre'".
Resultando evidente que en supuestos, como el que nos ocupa, de resolución
unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de
duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por
el art. 1258 del Código Civil, necesariamente ha de producirse un perjuicio al
que sufre la injusta resolución, al verse privado de las expectativas fundadas
de obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida;
2.º) En todo caso, como precisan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de
abril de 1993 y 19 de diciembre de 1991, la efectividad de la cláusula penal
opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude
de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, pues su función
principal es la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que
no cumple, y 3.º) Conforme al criterio al principio expuesto, entendemos que la
condición general 3,5 del contrato discutido, es abusiva en cuanto establece el
deber de abonar a la actora el 70% de importe correspondiente hasta el total
cumplimiento de dicho período en caso de rescisión unilateral del contrato, al
suponer un desembolso sin contraprestación por la otra parte.»
Es decir, los perjuicios hay que probarlos, ya de otro modo no podrá conseguirse
la aplicación automática de la cláusula penal, y ello por cuanto la cláusula
penal guarda relación, como se ha referido anteriormente, con la naturaleza del
contrato y las circunstancias concurrentes.
En ocasiones, las circunstancias concurrentes han provenido del carácter
subjetivo de los contratantes. Así por ejemplo, la sentencia de la Audiencia
Provincial de Navarra 222/1999 referida anteriormente, examinó un elemento
subjetivo en la capacidad intelectual de la contratante:
«la pericial psicológica practicada en esta alzada como diligencia para
mejor proveer puso de manifiesto que la demandada prestataria tiene una
"capacidad intelectual límite", matizando la perito que dicha señora
"tiene las facultades mentales limitadas para solicitar y negociar un
contrato de préstamo", y que "no tiene capacidad para negociar
adquisición de bienes ni para administrar en operaciones abstractas, y sí en
concretas".»
Pero este elemento subjetivo de la parte contratante en modo alguno debe
llevarnos a considerar que el control judicial sólo se efectuará en situaciones
de inferioridad; ya que, como veremos más adelante, los principios establecidos
en este artículo se aplican y se han aplicado en la totalidad de supuestos
posibles.
La cláusula penal por la entrega tardía de la posesión o de la devolución de
la cosa prestada también ha sido objeto de control jurisprudencial. Así la
sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2.ª) de 9 de enero de
2001, Recurso 403/2000, establece que:
«Pues bien, en el concreto caso objeto de esta litis, ciertamente la
redacción de las cláusulas es clara y no presenta dificultades de
interpretación, pero debe considerarse que la núm. 5 es contraria a la buena fe
y justo equilibrio de las prestaciones, en su modalidad de cláusula abusiva,
esto es, la que perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al
consumidor o comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, en cuanto debe asumir y
se le impone una cláusula penal, con un importe que no recoge expresamente en
el contrato, y que determina unos perjuicios finalmente excesivos por unos
servicios que a partir del año no se van a prestar y concretadas en la
posibilidad --ni siquiera acreditada indiciariamente en la presente litis-- de
alquiler diario de la cinta, supuesto también incardinable en la lista de
cláusulas del art. 10.1.5 de la citada ley al excluir "la indemnización o
penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales". Por tanto
dicha cláusula penal no resulta equitativa reportando un enriquecimiento
injusto a la actora que, sin prestar el servicio, transcurrido un año, percibe
una cantidad muy superior de beneficio normal de cualquier negocio, sin
necesidad de justificar la realidad de los daños y perjuicios.»
La obligación del pago de cuotas futuras en caso de desistimiento unilateral
del cliente también ha sido objeto de examen judicial en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3.ª) de 30 de marzo de 2000, Recurso
3396/1999:
«En la cláusula 12.ª del mismo se expresa lo siguiente: "Resolución
del encargo. El desistimiento a proseguir los trabajos encargados por
cualquiera de las dos partes, no sufrirá efecto hasta que no se comunique por
escrito a la otra parte tal resolución. En caso de desistimiento unilateral del
Cliente, éste deberá abonar al Arquitecto el importe de los trabajos realizados
hasta el momento, e indemnizarle con un 30% de los honorarios o percepciones
que le quedasen por percibir por aquellas fases encargadas que ya no podrá
llevar a cabo como consecuencia de esa resolución. Esta última cantidad tendrá
el concepto de indemnización por daños y perjuicios voluntariamente
convenida".
En la cláusula 12.ª del contrato que examinamos se efectúa una
determinación ex ante, convencional del daño, pero no puede perderse de
vista que a consecuencia de la resolución del contrato para el profesional se
producen una serie de perjuicios no sólo los derivados propiamente del trabajo
efectuado sino también los derivados de la preferencia otorgada para la
realización del trabajo y del proyecto frente a otros trabajos encomendados o
para rechazar otros encargos que se le producen.
Además, establecida esta circunstancia y enlazando lo anterior con los requisitos
exigidos para considerar una cláusula abusiva previstos en el art. 10 bis de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación deberá examinarse la concreta
cláusula contractual contenida en la cláusula 12.ª fundamentalmente si se
produce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato al tener como finalidad la citada normativa
el mantenimiento de la equidad en los derechos y obligaciones de las partes
contratantes. Desequilibrio de derechos y obligaciones que ha sido determinante
en la declaración de cláusula abusiva en las resoluciones judiciales recaídas
en esta materia referidas fundamentalmente a la sumisión expresa examinada en
sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1997 y 12 de mayo de
1997, entre otras.
Por ello deberá de acudirse al tenor literal de la cláusula del contrato
y señalarse que la suma en la que se calcula convencionalmente el daño contiene
una cantidad alzada, un porcentaje, para cualquier fase en la que pudiera
hallarse la obra encomendada.
La cuestión anterior será determinante obviamente para examinar si el
desequilibrio en las posiciones de las partes se produce y en concreto, si el
mismo se produciría si en cualquier fase en que se produce el incumplimiento se
debe abonar el porcentaje íntegro señalado en el contrato...»
El Fallo es favorable a la determinación de la citada cláusula penal como
abusiva.
o V. LA CONTRATACION PRIVADA
Por lo expuesto hasta ahora, no hemos de llegar a la conclusión que el citado
control jurisdiccional sólo se produzca en los supuestos de cláusulas
establecidas en las condiciones generales de la contratación, esto es, en los
casos en que se ofrezcan e impongan a una generalidad de personas.
También cabe en los supuestos de contratos suscritos entre dos partes en el
marco de la contratación privada y mutua. Cabe pues y, como se verá, entre una
sociedad y un particular, entre dos particulares y entre dos sociedades.
Sólo hará falta que en el contrato no haya existido libertad contractual
para ambas partes y que ello haya ocasionado un desequilibrio entre las
contraprestaciones. Y, para lo que nos ocupa, que, sobre la base de ello, la
cláusula penal sea desproporcionadamente alta en relación al contrato y a las
circunstancias de su nacimiento.
Pero sólo eso: no será necesario que la parte que sufra la cláusula penal
sea consumidor final del producto o servicio ni que sea un particular. Tan sólo
se precisa un contrato de adhesión, una cláusula abusiva y un desequilibrio
entre las contraprestaciones.
A esta conclusión se llega después del estudio de los sujetos sometidos a la
regulación de la legislación especial de consumidores y usuarios. Así, en la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 se hablaba de
«consumidor» como aquel en que adquiría los productos o servicios para el
consumo final y no para la introducción de éstos en una cadena productiva; y
como «suministrador» el que ofrecía los mencionados productos o servicios para
su consumo.
Se producía, pues, una evidente limitación de la protección contractual a
aquellos supuestos donde el particular contrataba para su uso propio, y donde
ésta era el último eslabón de la cadena productiva.
Eran, además, constantes las referencias de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios a las condiciones generales de contratación.
Pues bien, la madurez legislativa proviene de la Ley 7/1998, auténtica
revolucionadora de la protección de los abusos contractuales ya que la amplía a
la totalidad de los supuestos posibles.
La Exposición de Motivos de la citada Ley ya introduce un primer
atrevimiento al respecto:
«El concepto de cláusula penal abusiva tiene así su ámbito propio en la relación
con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en
cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se
limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación
individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales
no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará
a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que
también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que
sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se
trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá que tener en
cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre
empresas.»
Más atrevido, no obstante, es el articulado de la Ley, que establece:
«Art. 2. Ambito subjetivo.
1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan
condiciones generales celebrados entre un profesional --predisponente-- y
cualquier persona física o jurídica --adherente--.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona
física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o
empresarial, ya sea pública o privada.
3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que
actúe en el marco de su actividad.»
Así pues, el avance es suficientemente perceptible, se ha pasado de «suministrador»
a «predisponente» y de «consumidor» a «adherente».
Entonces, no es el elemento subjetivo el que determina la aplicación de la
normativa ni de los principios que estamos determinando, sino que es la
presencia o no de la libertad contractual y las circunstancias concurrentes en
la celebración del contrato. Y, si una parte predispone un articulado a la
otra, estamos entonces en la situación de que una de las dos partes
«predispone» un contenido contractual a la otra que simplemente se «adhiere».
En el supuesto que resuelve la sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Sección 4.ª), Recurso 924/2000, de 3 de diciembre de 2001, y en el
que el Letrado que planteó el carácter abusivo de la cláusula penal fue el
redactor de este artículo, el elemento subjetivo era, como parte
«predisponente» un Letrado, en el ejercicio de su actividad profesional, y como
«adherente» un particular que suscribió un contrato de arrendamiento:
«... Ello aplicado al caso presente, se observa por una parte que estaríamos
ante el concepto amplio de consumidor a que antes se hacía referencia, ya que
la actividad profesional del demandado es otra que el concierto de
arrendamientos, siquiera se produjera el arrendamiento para su actividad; por
otra parte y aun cuando la actora manifieste ser enfermera, sin embargo está
reconocido y probado a través de la prueba testifical, que fue un profesional
de la actora, en concreto un letrado a través del que se firmaron no ya este
contrato que nos ocupa, sino todos los precedentes, examinados los cuales puede
mantenerse el carácter de adhesión, teniendo en cuenta no sólo que la redacción
se realizara por el profesional que designó la arrendadora, sino por su propio
contenido similar en todos ellos salvo los plazos de duración...»
Vemos pues que la Sala en el supuesto planteado llegó incluso a determinar
que el contrato de arriendo entre dos particulares puede calificarse de
adhesión, rompiendo así la predisposición a entender que los contratos de
adhesión sólo pueden referirse a una generalidad de personas.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 3396/1999, citada
anteriormente, el supuesto subjetivo era el de dos particulares, un Arquitecto
y su cliente:
«Con carácter previo a iniciar el examen de las alegaciones del recurso
se mencionará que son hechos acreditados los siguientes:
1. Con fecha 8 de agosto de 1997 se suscribió contrato de arrendamiento
de servicios profesionales entre don Eugenio B. y don Javier G., Arquitecto.
2. La finalidad de dicho contrato era la reparación de la casa sita en la
c/ Elatxeta... de Irún.
3. El contrato fue firmado por ambas partes y presentado al Colegio de
Arquitectos.
4. En la cláusula 12.ª del mismo se expresa lo siguiente:
"Resolución del encargo. El desistimiento a proseguir los trabajos
encargados por cualquiera de las dos partes, no sufrirá efecto hasta que no se
comunique por escrito a la otra parte tal resolución. En caso de desistimiento
unilateral del Cliente, éste deberá abonar al Arquitecto el importe de los trabajos
realizados hasta el momento, e indemnizarle con un 30% de los honorarios o
percepciones que le quedasen por percibir por aquellas fases encargadas que ya
no podrá llevar a cabo como consecuencia de esa resolución. Esta última
cantidad tendrá el concepto de indemnización por daños y perjuicios
voluntariamente convenida".»
Pues bien, dicho contrato también es calificado como de adhesión por la
Sala:
«CUARTO. En el supuesto de autos se suscribe un contrato de arrendamiento
de servicios entre un particular y un profesional, Arquitecto, y en el mismo y
como cláusula penal se pacta la descrita en la cláusula 12.ª.
La calificación que ha de darse a dicho contrato es de contrato de
adhesión entendiendo por tal aquel, de conformidad con reiterada Jurisprudencia
recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1.ª de 28 de
noviembre de 1997, en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido
predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga
posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino
simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de
celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas
partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente).
Prima facie, la cláusula citada se integra en un contrato que no ha sido
negociado individualmente, por lo que de acuerdo con la definición
anteriormente mencionada nos hallaríamos ante un contrato de adhesión.»
En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1236/1998 (Sala de lo Civil) de 28
de diciembre, Recurso núm. 1983/1994, el supuesto es entre dos sociedades
anónimas:
«PRIMERO. Mediante documento privado de fecha 12 de febrero de 1990, y
por medio de sus respectivos representantes legales, las entidades mercantiles
"Tecsa, Empresa Constructora, S.A.", en su calidad de
contratista-adjudicataria de las obras de Ampliación de la Feria Internacional
de Muestras de Bilbao, y "Empresa Nacional Siderúrgica, S.A."
(ENSIDESA), en concepto de subcontratista de parte de dichas obras, celebraron
un contrato por el que ENSIDESA se obligaba a ejecutar las obras que se
relacionan en el mismo (parte de la totalidad de que "Tecsa" era la
contratista), por el precio que se concreta en dicho contrato, el cual contiene,
aparte de otras que, de momento, no interesan, las estipulaciones siguientes:
"... Cuarta. Forma de pago: Mensualmente se expedirá una certificación
relativa a los trabajos ejecutados en ese período de tiempo... Una vez
aprobadas las certificaciones por 'Tecsa', en un plazo máximo de cinco días
desde su presentación, éstas serán abonadas de la siguiente forma: a) El 95% de
su importe mediante letras de cambio...; b) El 5% restante queda pendiente de
pago, hasta la recepción provisional de la obra (con un tope máximo de 6 meses
de la terminación de los trabajos) para responder de la buena calidad de los
trabajos realizados, o de aquellos pagos que 'Tecsa' hubiere de realizar
solidaria o subsidiariamente por no haberlos efectuado el subcontratista... Decimotercera.
Incumplimiento de plazos: El incumplimiento, imputable a ENSIDESA, de los
plazos parciales, fechas de terminación por áreas, incluidos en el Plan de
Obras (acordado y firmado por ambas empresas), facultará a 'Tecsa' a imponer
las siguientes penalizaciones: Si a partir de una carencia de dos semanas de
los hitos establecidos en el Plan de Obras: a) ENSIDESA no ha puesto los medios
necesarios para recuperar y cumplir los plazos, 'Tecsa', podrá poner los medios
que estime conveniente para dicho cumplimiento, siendo todos los cargos que
origine a cargo de ENSIDESA; b) 'Tecsa' podrá no poner ningún medio y penalizar
con aplicación de una multa de 1.000.000 de ptas./día a partir de dicha fecha,
con un límite del 5%".»
El supuesto planteado y su solución por el Alto Tribunal merece su
transcripción:
«En sede de doctrina general, en todo contrato de arrendamiento de obra,
la ya típica cláusula penal, de uso tan frecuente, que consiste en la fijación
del pago, por el contratista de una sanción pecuniaria por cada día de retraso
en el plazo pactado de terminación de la obra, está concebida, obviamente, en
favor del dueño de la obra para compensarle de los perjuicios que le ocasione
el retraso en la entrega de la misma ya totalmente terminada. La cláusula penal
objeto del proceso al que se refiere este recurso, pactada en la estipulación
decimotercera del contrato de fecha 12 de febrero de 1990 (que ha sido
transcrita literalmente en el fundamento jurídico primero de esta resolución),
no puede tener la aplicación automática que corresponde (una vez producido el
retraso que la condiciona) a la típica cláusula penal al principio indicada en
sede de doctrina general, y ello no sólo porque en la carta de
"Tecsa" a ENSIDESA, de fecha 29 de septiembre de 1989 (documento A-6
de la contestación a la demanda) se dice expresamente: "E) Penalización:
La penalización será proporcional a la que tiene 'Tecsa'", sino también
porque, aunque no existiera tal documento, la entidad "Tecsa", al ser
la contratista, no puede sufrir, por el retraso en la terminación, el perjuicio
que afecta al dueño de la obra (ya que no lo es), sino que única y
exclusivamente puede considerase perjudicada en la medida en que se vea
penalizada por un retraso en la terminación de la obra, que no le sea imputable
a ella (como contratista), sino a un subcontratista de la misma. Como en el
presente supuesto litigioso aparece plenamente probado que la entidad
"Tecsa" (contratista) no ha sido penalizada por el dueño de la obra,
por retraso en la terminación de la misma, ni por ningún otro concepto (así
aparece acreditado, sin duda alguna, en los documentos obrantes a los folios 28
y 329 de los autos), es evidente que no puede ella pretender la aplicación a
ENSIDESA de la cláusula penal litigiosa por un supuesto perjuicio que no ha
tenido, ya que, repetimos, no ha sido penalizada por el dueño de la obra, por
retraso en la terminación de la misma, ni por ningún otro concepto, aparte de
que si se accediera a la aplicación de la cláusula penal litigiosa en favor de
"Tecsa", como contratista, sin haber sufrido ella penalización
alguna, por parte del dueño de la obra, por retraso en la terminación de la
misma, ni por ningún otro concepto, se estaría viabilizando un evidente y
totalmente recusable enriquecimiento injusto en favor de la referida
contratista (la demandada-reconviniente "Tecsa"), como acertadamente
pone de manifiesto la entidad aquí recurrente...»
En el supuesto, ya referido anteriormente, de la sentencia de la Audiencia
Provincial de Córdoba (Sección 2.ª) de 9 de enero 2001 (tarjeta «videocard»),
el elemento subjetivo era:
«El contenido del recurso interpuesto por la parte actora Emserco, S.C.,
denuncia infracción de los arts. 1080, 1091, 1256, 1258 y 1281 CC y demás
concordantes, junto con la jurisprudencia que lo desarrolla, por haberse
producido una errónea interpretación de los pactos suscritos por las partes en
el contrato de fecha 9 de julio de 1997, ya que el demandado, don Isidro C. H.,
no ha devuelto a la arrendadora-actora las dos películas de vídeo retiradas el
28 de febrero de 1998, por lo que debe abonar las tarifas diarias que importan
la suma de 350 pesetas por cada día de retraso, dado su incumplimiento de la
obligación de devolución.»
o VI. EFECTOS DE LA DECLARACION DE LA CLAUSULA PENAL COMO CLAUSULA
ABUSIVA
El art. 10 de la Ley 7/1998 determina los efectos de la declaración por los
Juzgados y Tribunales como cláusula abusiva:
«1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones
generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la
ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas,
extremo sobre el que debe pronunciarse la sentencia.
2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la
nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 del Código
Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.»
Así pues, por lo que afecta a las cláusulas penales, los Juzgados y
Tribunales dispondrán de las facultades moderadoras de las mismas para
integrarlas en el contrato, atendiendo a la naturaleza de los bienes y
servicios y a las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración
(interés de mercado, por ejemplo). Facultad conferida además por el art. 1154
del Código Civil: «El juez modificará equitativamente la pena cuando la
obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el
deudor.»
Se trata de conferir a los Juzgados y Tribunales una apreciación de oficio,
no se tratará de estimar o desestimar la demanda, ni de resolver sobre la
procedencia de la pretensión contenida en el suplico de la demanda o en la
contestación, sino que, a resultas del contenido de ambas actuaciones
procesales, determinar cuál debe ser la pena por el incumplimiento del demandado.
Se tratará de fijar por los órganos judiciales cuál debe ser la pena por el
incumplimiento, teniendo presente, no ya lo establecido como cláusula penal en
el contrato, aceptado y suscrito por el demandado, sino por la naturaleza de
los bienes y servicios objeto de contrato y por las circunstancias en que se
contrataron.
Es curioso observar cómo se quiebra levemente la doctrina procesal civil en
la que el juez se ve limitado por el Suplico de la demanda, que puede estimar total
o parcialmente, pero siempre en el conjunto de sus pretensiones. En nuestro
caso, el actor puede solicitar una única pretensión que se estima, condenando
al demandado al resarcimiento de daños y perjuicios, pero aún así podrá el juez
moderar el importe de los mismos, apreciándose dicha moderación e integración
en juicio de equidad.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 191/2000 (Sección
7.ª), de 3 de julio, lo define claramente:
«El tenor literal del art. 10.4 parece no dejar resquicio alguno para la
conservación de las cláusulas abusivas, pues no se afirma que las cláusulas son
nulas en la medida en que incumplan dichos requisitos, sino cuando incumplan
los mismos. Esta interpretación literal puede resultar injusta al privar totalmente
a uno de los contratantes de prestaciones a las que en parte puede tener
derecho. Por ello se suaviza la rigidez en la posterior Ley 7/1998, que
introduce factores correctores como la integración y la moderación. Pero si las
condiciones generales son meras cláusulas contractuales, amparadas por la
libertad contractual, la reducción por nulidad parcial debería ser admisible en
la misma medida que en el derecho contractual general, y las condiciones
generales deberían declararse ineficaces sólo en la medida necesaria para
garantizar la integridad de la norma imperativa infringida y no más allá, por
el debido respeto a la autonomía privada. Pero siempre y cuando la cláusula
reducida cumpla el requisito de transparencia exigible a las condiciones
generales. En este caso, la conexión con la normativa civil, representada por
los arts. 1152 y 1154 del Código, más aún nos permitiría la postulada reducción
por cuanto este último precepto ya preveía la posibilidad de mantener la
vigencia de la cláusula penal, pero moderándola en cuanto fuere
desproporcionada. La transparencia de la cláusula no ofrece dudas, cuando
simplemente se limita a fijar porcentajes indemnizatorios inferiores a los
convenidos.
Pasando al examen concreto de los puntos de impugnación antes reseñados y
por aplicación de la doctrina expuesta, concluimos lo siguiente: 1.º) Como dice
la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 "si bien es
cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación
de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y
no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado (SS 9
de mayo y 27 de junio de 1984, por regla general, el incumplimiento, cuando así
se declara, es generante per se de un daño, un perjuicio, una
frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (S 5 de
junio de 1985); por su parte, la S 15 de junio de 1992, citada en la de 3 de
junio de 1993, dice que 'si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido
que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños
y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan
absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por
las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del
daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que
inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión
de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que
la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del
incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que 'no siempre' o de que hay
casos en los que así ocurre'".»
Para esta Sala la facultad moderadora de la cláusula penal que le concede la
Ley le supone dictar el siguiente fallo:
«Resultando evidente que en supuestos, como el que nos ocupa, de
resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro
del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual
exigida por el art. 1258 del Código Civil, necesariamente ha de producirse un
perjuicio al que sufre la injusta resolución, al verse privado de las
expectativas fundadas de obtener los correspondientes ingresos derivados de la
prestación convenida; 2.º) En todo caso, como precisan las sentencias del
Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 y 19 de diciembre de 1991, la
efectividad de la cláusula penal opera sin que precise probanza alguna, ya que
precisamente su concreción elude de toda demostración de la realidad de los
daños y perjuicios, pues su función principal es la de añadir un plus de
onerosidad al convenio para la parte que no cumple, y 3.º) Conforme al criterio
al principio expuesto, entendemos que la condición general 3,5 del contrato
discutido, es abusiva en cuanto establece el deber de abonar a la actora el 70%
de importe correspondiente hasta el total cumplimiento de dicho período en caso
de rescisión unilateral del contrato, al suponer un desembolso sin contraprestación
por la otra parte. Condición general del contrato que debe ser reducida a sus
justos términos, que es precisamente lo que de modo acertado efectuó la
juzgadora de instancia cuando redujo aquel porcentaje a un 25%.
También conviene precisar que la sentencia de esta Sección 7.ª de 26 de
abril de 2000, resolvió un supuesto diferente en que el plazo en discusión
estaba fijado en dos años, encontrándose el contrato en período de prórroga.»
En la referida sentencia de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona, de 3 de diciembre de 2001, en la que se estimó la alegación del
Letrado redactor de este artículo en el sentido de considerar abusiva la
cláusula penal prevista, la facultad moderadora tuvo la siguiente definición:
«Mas el tema real de debate que se suscitó en esta alzada, cual ya
ocurriera en la Instancia, se centraba en el pacto sexto del contrato a cuyo
tenor "... este importe mensual de 200.000 ptas. mensuales se satisfará
asimismo si el arrendatario terminada la ocupación contractual, siguiere de
hecho, en la ocupación del solar, hasta que haga entrega judicial o
privadamente de su posesión a la propiedad...
... Queda por examinar si puede predicarse que la cláusula es o no
abusiva, y la Sala, dada la imposición de la cuantía que se establecía, se
inclina con el recurrente por la solución afirmativa, al considerar que la
indemnización era desproporcionadamente alta, ya que se fijó en cinco veces el
importe de la renta, por lo que ha de declararse la nulidad, siquiera en aplicación
del art. 10 bis b), y haciendo uso de la facultad moderadora procede fijar como
indemnización el precio de la renta, al no probarse ni insinuarse mayores
perjuicios, más no la abonada de 40.000 ptas. que se mantuvo desde 1990, sino
la de 50.000 ptas., que se considera más acorde con el incremento de
precios...»
Vemos, pues, que la facultad dispositiva de la Sala es total, al fijar la
cuantía de la indemnización en atención a las circunstancias concurrentes en el
momento de la contratación (renta más IPC).
En el supuesto previsto en las sentencias de la Audiencia Provincial de
Murcia núms. 32/2000 y 91/2000 (Sección 2.ª) de 1 de febrero la facultad
moderadora de la Sala fue la siguiente:
«A la vista de tales criterios, y como alternativa a la solución de la
sentencia de instancia, consistente en la aplicación subsidiaria del interés
legal, parece razonable acudir a la facultad moderadora que el art. 1154 del
Código Civil reconoce al juez a propósito de la pena convencional, habida
cuenta de la similitud que esta figura presenta con el supuesto objeto de
enjuiciamiento, y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios
manteniendo la proporción de dos veces y media el interés legal del dinero,
fijada en el momento de la celebración del contrato, pero ajustándola a la
evolución de ese mismo interés legal durante el período de devengo.»
La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la sentencia núm.
348/2000 a resultas de la reclamación como cláusula penal de las cantidades que
se devengarán hasta la finalización del contrato por resolución anticipada del
particular, aplica la siguiente facultad moderadora:
«Pero es cosa distinta que se hayan reclamado los perjuicios dimanantes
de la unilateral resolución, y en este caso sí conviene manifestar que la
cláusula segunda del contrato de referencia, en cuanto a la duración del mismo,
contiene una verdadera indicación liquidatoria de los perjuicios, que aunque la
Sala y como ya ha manifestado, no puede estimar que lo sea la total reclamación,
sí por el contrario una indemnización adecuada, en el concepto del contenido de
los arts. 1152 y 1154 del Código Civil, esto es, de cláusula penal, entendida
como la estipulación de una prestación, generalmente de pagar una suma
determinada de dinero, a cargo del deudor y a favor del acreedor, para el caso
de que aquél no cumpla lo que le incumbe, o al cumplir contravenga el tenor de
la obligación, estipulación que debe entenderse, por otra parte con una
finalidad liquidatoria del daño, o sea, la de evaluar por anticipado los
perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento
inadecuado de la obligación.
Por ello, en el caso presente, se estima que la entidad actora tiene
derecho a percibir una cantidad en concepto de liquidación de los perjuicios
por el desistimiento unilateral del contrato por la parte demandada, y que esa
cantidad debe estar centrada en el 15% del beneficio industrial sobre la
cantidad total reclamada de las cuotas dejadas de percibir por el cumplimiento
adecuado del contrato, haciendo entonces la cantidad de 66.311 ptas.»
Y en la reclamación efectuada por un Arquitecto a su cliente de la totalidad
del importe de su encargo profesional, la Sección 3.ª de la Audiencia
Provincial de Guipúzcoa en la sentencia de 30 de marzo de 2000 modera la
cláusula penal con el siguiente argumento:
«En la propia demanda en el hecho sexto se señala que nada se ha
realizado por el Arquitecto trabajo alguno como para por su entidad o
concreción estar definido como una fase o parte de lo encargado, es por lo que
no puede tipificarse una minuta de honorarios, si bien se aporta certificación
del titular del Departamento de Visados del Colegio de Arquitectos que
determina que el 30% de los honorarios dejados de percibir asciende a 150.000
ptas., suma que se reclama en la demanda.
En el caso concreto de autos se reseñará que el perjuicio deviene mínimo,
dada la fecha en que se suscribe el contrato y la fecha en que se produce la
comunicación de la voluntad resolutoria, así como el trabajo realizado, por lo
que deberá de reducirse la suma reclamada, 150.000 ptas., cantidad equivalente
al 30% de los honorarios potenciales dejados de percibir que ascendían a
500.000 ptas., a 75.000 ptas., suma que devengará el interés legal del art. 921
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»
Así pues, y por lo visto, la función de la representación procesal de la
parte a quien se le reclama el cumplimiento de la cláusula penal deberá
insistir en la presentación al juez de las circunstancias de hecho que
concurren al contrato entre las partes, la negación del presunto perjuicio
alegado por el actor y la naturaleza de los bienes o servicios objeto de
contrato. Es decir, la realidad fáctica del mismo.
Se tratará pues de dar concreción y de trasladar al supuesto real, las
diferentes expectativas o hipótesis que el redactor del contrato plasmó en el
mismo de forma anticipada. Asimismo, cuando la parte predisponente impone el
contenido contractual, deberá tener en cuenta que los perjuicios que trata de
evitar con la inclusión de la cláusula penal sólo serán efectivos en el caso de
que esta misma parte consiga probarlos ante un juzgado o tribunal.
Ya no es tan importante la intervención preventiva de los profesionales del
derecho a la hora de redactar los contratos obligaciones y de prever las
consecuencias de un posible incumplimiento por una de las dos partes, por
cuanto no se tendrá la certeza de que la previsión que realiza el contrato de
los efectos penales que tiene ese cumplimiento serán eficaces y se convertirán
en efectivos.
Deberá ser, pues, función de la parte que reclama el cumplimiento de la
cláusula penal en demanda, la de probar no ya el contenido de la cláusula penal
aceptada por el demandado, sino la base fáctica que le habilita para reclamarla.
Y deberá ser el actor el que presente toda la carga probatoria ante el juez
por cuanto como veremos a continuación, la determinación de la cláusula penal
como abusiva puede proceder, incluso, de una revisión de oficio por parte del
órgano judicial.
Una última previsión, el resultado de la facultad moderadora, ese juicio de
equidad, y la integración de la cláusula penal abusiva con el resto del
contrato, no es revisable en casación, según ha declarado el Tribunal Supremo
en sentencias 637/1999 de 13 de julio, Recurso 3600/1994, y 1128/1998 de 4 de
diciembre, Recurso 2374/1994.
o VII. LA DENUNCIA DE LA CLAUSULA PENAL
Obviamente, la recomendación del Letrado que suscribe este artículo es la de
que la alegación de que la cláusula penal que motiva la demanda es abusiva debe
proceder de la representación procesal del demandado y que ésta debe plasmarse
en la presentación de demanda reconvencional.
Así, deberá presentarse demanda reconvencional fundamentándose la misma en
la declaración de la cláusula penal como abusiva por aplicación de la Ley
7/1998, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o
subsidiariamente por el art. 1154 del Código Civil, y en la que se solicite al
órgano judicial que tras la estimación de la demanda reconvencional se declare
nula y por no puesta la cláusula o pacto del contrato que une a las parte y que
motiva la demanda, por considerarse la misma abusiva, al amparo del art. 10 de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, integrando el
resto del contrato y disponiendo de las facultades moderadoras de la misma en
atención a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato y a las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
Ello es lo que ocurrió, entre otros supuestos, en el Rollo 924/2000 de la
Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que se ha referido
anteriormente, y en el Rollo 446/1998 de la Sección 2.ª de la Audiencia
Provincial de Jaén; en esta última:
«D) La Comunidad demandada planteó reconvención, tras oponerse a los
pedimentos de la demanda principal, en solicitud con carácter principal que se
declare la nulidad radical o inexistencia del contrato de arrendamiento de
servicios suscrito el 29 de mayo de 1995 entre "Zardoya Otis, S.A." y
el señor S. S., por falta absoluta de consentimiento de la Comunidad, y
subsidiariamente declarar abusiva la cláusula 10 de dicho contrato por
incumplimiento de la entidad "Zardoya Otis, S.A.", y en todo caso con
la imposición de las costas de la reconvención a la parte reconvenida.»
Pero es que existen supuestos de declaración abusiva de la cláusula por
parte del propio juez de oficio. Así la sentencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas Luxemburgo (Pleno) de 27 de junio de 2000 en los
Asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98, C-244/98, la
cuestión prejudicial relativa a la vigencia de la cláusula de sumisión expresa
provino del Juzgado que conocía de la reclamación:
«1. Mediante autos de 31 de marzo de 1998 (asuntos C-240/98 y C-241/98) y
de 1 de abril de 1998 (asuntos C-242/98, C-243/98 y C-244/98) recibidos en el
Tribunal de Justicia el 8 de julio siguiente, el Juzgado de Primera Instancia
núm. 35 de Barcelona planteó, con arreglo al art. 177 del Tratado CE
(actualmente art. 234 CE), una cuestión prejudicial relativa a la
interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L
95, pág. 29; en lo sucesivo, "Directiva").»
Y el Tribunal de Justicia declara:
«La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, otorga a éstos implica que el juez nacional pueda apreciar de
oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido
sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los
órganos jurisdiccionales nacionales.»
Pero todavía más interesante resulta el examen del supuesto del Rollo
260/1999 de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Murcia que declara la
procedencia de la apreciación de oficio del carácter abusivo de la cláusula que
fija los intereses moratorios en un juicio ejecutivo interpuesto por entidad
bancaria y en la que el deudor estaba en situación de rebeldía procesal:
«SEXTO. Afirmada, por consiguiente, la procedencia de someter a control el posible carácter abusivo de la cláusula por la que se fijan los intereses moratorios que ha de satisfacer el consumidor en caso de incumplimiento de sus obligaciones, la siguiente cuestión que se plantea es la de determinar si dicho control puede ser practicado de oficio por el juez o Tribunal que conozca del asunto, aun a falta de la correspondiente alegación por el interesado. La respuesta no puede dejar de ser afirmativa, si se parte de la base de que el régimen de ineficacia previsto por el legislador de 1984 para las cláusulas abusivas, como ya se dijo anteriormente, es el de la nulidad de pleno derecho, apreciable de oficio por los Tribunales, tal como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia (vid., para supuestos de nulidad de las cláusulas sobre intereses moratorios por infracción de las normas sobre protección de los consumidores, en juicio declarativo, sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 1.ª, de 29 de mayo de 1996, y sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5.ª, de 22 de enero de 1993). Sin embargo, las dudas surgen a la hora de determinar si dicho control de oficio puede darse también en el ámbito de un juicio ejecutivo, como el presente, en el que la parte demandada ha permanecido en situación de rebeldía, sin hacer alegación alguna al respecto. La posibilidad de que, incluso en el ámbito del juicio ejecutivo, el Juzgador pueda entrar a valorar de oficio la posible nulidad de la obligación cuyo cumplimiento se pretende puede deducirse de lo que establece el art. 1440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en rel