DIARIO
LA LEY
AÑO
XXVII. Número 6545. Viernes, 8 de septiembre de 2006
DOCTRINA
LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE
Por
JOAQUIM MARTÍ MARTÍ
Abogado. Profesor Colaborador Derecho Civil. Universidad de
Barcelona
La ejecución
de obras en interés de una Comunidad de Propietarios puede topar con la
oposición por parte de un propietario de la ocupación de parte de su terraza
para la colocación del andamio necesario para ese fin. La jurisprudencia
resuelve el conflicto entre la propiedad privada y el interés comunitario con
la imposición de una servidumbre temporal. La colocación de andamios y el paso
de operarios en elemento privado puede provenir,
entonces, de la imposición judicial de una servidumbre. Solución distinta será
la privación de un espacio privativo para la colocación del ascensor en la
finca.
El presente
artículo estudia el problema y la solución judicial a las servidumbres
derivadas de la propiedad horizontal.
I.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
El problema
viene originado y causado por la, cada vez más frecuente, intervención
comunitaria en la rehabilitación de fachadas, obras estructurales y mejoras en
los edificios.
Estas
intervenciones comunitarias encuentran la primera dificultad en la aprobación
de dichos acuerdos por parte de las Juntas de Propietarios y, una vez aprobados
los acuerdos con el quórum pertinente, en el oportuno reparto del presupuesto
entre los propietarios que conforman la Comunidad y que éstos atiendan las
cuotas giradas para esa actuación extraordinaria.
Pero una vez las
Comunidades de Propietarios han salvado las dificultades jurídicas y económicas
para la ejecución de los trabajos en interés común, surge o puede surgir la
dificultad última consistente en la negativa del vecino-propietario del
entresuelo o ático a dejar pasar los operarios para la ejecución de los
trabajos o la colocación del andamio sobre su terraza de uso exclusivo.
En este caso, la
Comunidad de Propietarios se encuentra con que la negativa al acceso de la
vivienda por parte de un propietario puede llegar a impedir completamente la
ejecución de los trabajos aprobados y para los que se giró y cobró la oportuna
partida presupuestaria comunitaria.
Es, pues, la
negativa a permitir la entrada a los operarios o a colocar el andamio en su
terraza, la que puede dejar sin efecto toda una actuación jurídica y económica
impecable.
II. PREVISIÓN
EN
La Ley de Propiedad
Horizontal (LPH) aprobada por Ley 49/1960 de 21 de julio incluyó, entre las
obligaciones de cada propietario relacionadas en el art. 9, las de: «3.º Consentir en su piso las reparaciones que exija el
servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles
requeridas por la creación de servicios comunes de interés general..., teniendo
derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios».
Previsión que
continuó contemplando la LPH de 1999 en el apartado c) del mismo art. 9.1, si
bien efectuando una modificación: la obligación de consentir las reparaciones
afecta al propietario del piso o local.
En el actual
redactado del art. 9.1 c), el propietario tiene la obligación de consentir
en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y
permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de
servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el
art. 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y
perjuicios ocasionados.
En la
constitución de servidumbres la LPH regula, asimismo, como distinta a la
previstas en el apartado c), la de entrada en su piso o local a los efectos
prevenidos en los tres apartados anteriores [art. 9 d)].
No obstante, la
jurisprudencia acabará unificando las servidumbres agrupando las que sean
necesarias para la creación de servicios [apartado c)] y las de paso de
operarios o entrada a los efectos referidos [apartado d)].
La previsión
legal está, pues, definida desde la LPH de 1960. La jurisprudencia no vacila en
aplicarla y en darle contorno, fijando el concepto y contenido de la imposición
de la servidumbre, pero también los límites, como veremos.
III. LAS
SERVIDUMBRES DE «ANDAMIAJE Y PASO DE OPERARIOS»
Como tiene
establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales,
de la interpretación del art 9.1 c) en relación con
el art. 9.1 d), ambos de la LPH, debe entenderse que existe una obligación por
parte de los propietarios de consentir que el piso o local, a pesar de ser
privativo, pueda ser utilizado por la Comunidad de Propietarios para instalar
los sistemas de andamiaje mediante los que se van a ejecutar los trabajos
aprobados.
Considera el TS
que esa es la interpretación del párr. c) del art. 9.1 que entiende íntimamente
ligado a la previsión del párr. d), en el sentido de que sobre esa previa
exigencia de la obligación de consentir la instalación de los andamios en la
terraza del piso o local resulta consecuente exigir el cumplimiento de la
relativa al paso o entrada de operarios con la misma finalidad.
Especialmente
significativa es la Sentencia del TS de 28 de octubre de 2005, rec. 892/1999 (
En dicha
Sentencia, considera el Alto Tribunal que el anclaje de los andamios en la
terraza de los pisos áticos en ese supuesto de hecho era el medio más idóneo
para la ejecución de los trabajos previstos, dadas las características del
edificio y la ubicación y superficie de las terrazas, pues su coste resultaba
más económico, permitía ahorrar horas de trabajo en su montaje, ofrecía mayores
medidas de seguridad para los operarios y era el que menores perjuicios causaba
a la habitabilidad de las viviendas.
En ese supuesto,
al igual que en tantos otros en las mismas circunstancias, los propietarios no
accedieron a permitir el acceso de los operarios a su vivienda ni a la
colocación del andamio.
Pues bien, el
Alto Tribunal, al igual que lo hizo la Sentencia de Apelación dictada por la AP
de Alicante, proclama lo que vendrá a denominar «servidumbre de andamiaje y de
paso de operarios», la que se interpreta originariamente del art. 9.3 y 9.4 LPH
1960 y ahora 9.1 c) y d) de la reforma de 1999. Y ello por cuanto, como
entiende asimismo la doctrina científica, en el fondo, cada propietario tiene
una o varias «servidumbres», como predio sirviente, en relación a la Comunidad,
predio dominante, aunque en el régimen de la propiedad horizontal se han venido
denominando como «relaciones de vecindad»; se trata de una interdependencia,
que es la esencia del régimen de la propiedad horizontal, pues precisamente
para cumplir su cometido los pisos y locales gozan de elementos privativos y
comunes, los primeros muchas veces sujetos a los comunes, y además, los
últimos, que están instalados o pasan por espacios privativos; en definitiva,
su existencia es una realidad y deben ser admitidos y respetados por todos los
comuneros (en el mismo sentido la STS de 13 de diciembre de 2001).
En la limitación
temporal para el paso de operarios, el concepto no es nuevo, por cuanto desde
antiguo el paso por el fundo ajeno con motivo de las construcciones o
reparaciones en el propio se ha previsto con fundamento y sujeción en los arts. 565 y 566 del Código Civil.
En ambos casos,
y siempre como acepción normal del concepto de servidumbre, la limitación del
dominio ajeno se ha de realizar siempre y en todo caso con el máximo respeto de
los derechos y facultades del gravado, procurando que la merma de éstas sea lo
más leve y breve posible.
En cuanto a la
indemnización, habrá de estar en consideración a la duración de las obras, la gravosidad de la servidumbre y debe cubrir, en todo caso,
los desperfectos que se ocasionen.
Queda, pues,
configurada y proclamada la obligación de permitir la colocación del andamio en
su base, puntos de anclaje laterales o parte superior para andamio colgante, al
propietario de la entidad privativa que haya sido elegida por la empresa o
técnico que debe asumir o llevar a cabo la actuación de reparación o
rehabilitación. En ese mismo piso o local, o en cualquier otro, puede imponerse
la entrada y paso de operarios a ese fin, y durante todo el tiempo que perdure
la obra en interés comunitario, denominándola «servidumbre de paso de
operarios».
Así pues, la
negativa a la colocación de andamio o paso de operarios tiene una solución ya
asentada por la norma e interpretada por la jurisprudencia.
Curiosa es, no
obstante, la solución a que llega la AP de Toledo en
Para el
cumplimiento de las pretensiones de la Comunidad de servidumbres comunitarias
hay otros ejemplos jurisprudenciales de «sustitución de chimenea por otra de
mayor diámetro» (SAP de Asturias de 5 de abril de 2004), la de paso de
tuberías; y aplicable a las urbanizaciones, la de paso de operarios para
reparación de antena comunitaria y estación transformadora (STS 13 de diciembre
de 2001).
IV. LAS
SERVIDUMBRES EN INTERÉS PRIVATIVO
La pretensión de
la actuación también puede ser originaria de un propietario de un piso o local
que precisa la ocupación de elementos comunes para la instalación de
conducciones o elementos que le son básicos para el aprovechamiento del uso que
tiene configurado.
Así, la
servidumbre de conducciones puede tener como predio sirviente tanto el elemento
privativo (la parte de piso o local sobre la que va a transcurrir) como el
elemento común (patio, fachada o pared).
El derecho del
propietario a la constitución de esa servidumbre tendría su origen en el art.
7.1 de la LPH, cuando permite al propietario del piso o local, con muchas
limitaciones, la modificación de elementos arquitectónicos, instalaciones y
servicios de aquél.
La más
utilizada, o con mayor número de sentencias que la amparan, es la «servidumbre
de antena», en virtud de la cual el titular de la licencia administrativa y
autorización de montaje por el Ministerio de Transportes, Turismo y
Comunicaciones puede efectuar la instalación de la antena de radioaficionado
sin necesidad de expresa autorización de la Comunidad de Propietarios, al
configurarse como una nueva forma de servidumbre, esta vez configurándose el
edificio como «predio sirviente».
La SAP de
Barcelona, Secc. 1.ª, de 29
noviembre 1999 (
Y ello por
cuanto la efectividad del derecho o licencia que tiene el propietario no puede
quedar condicionada por la autorización del resto de los propietarios en
relación a la colocación de la antena.
Esta misma previsión,
por analogía, puede aplicarse, a nuestro entender, al titular de cualquier
licencia o autorización administrativa que planee instalar una actividad
comercial o profesional en la que precise, de forma condicionada a la licencia,
de la colocación de una salida de humos, conducción o chimenea.
Es decir, al
igual que el radioaficionado, cualquier titular de una licencia en la que se
condicione la apertura o la puesta en marcha de la actividad a la existencia de
un elemento de conducción o evacuación, no puede quedar condicionado al
arbitrio y/o negativa injustificada del resto de propietarios.
Si el
propietario encuentra una negativa contumaz e injustificada, sin ofrecer la
Comunidad de Propietarios una alternativa o mejor solución, puede y debe acudir
a los Tribunales para solicitar la servidumbre de conducción o de instalación
de chimenea por cuanto esa supradicha instalación, esencial para el ejercicio
de los derechos concedidos al titular, no puede quedar condicionada a la
autorización del resto de vecinos donde radica el local o entidad.
Otra Sentencia
de la Secc. 4.ª de la AP de Barcelona de 25 de
septiembre de 1995 establece que se hace necesario conjugar los intereses en
posible conflicto entre radioaficionado y propietarios de los inmuebles, y en
atención a ello hay que conferir un derecho subjetivo a instalar la antena, si
bien haciendo recaer sobre ese propietario las consecuencias derivadas de los
daños y perjuicios que se deriven de la instalación, modificación y
mantenimiento de la misma, así como a concertar un seguro en los términos
reglamentariamente previstos. En definitiva, el derecho del actor se configura
como una servidumbre legal que impone a la Comunidad la obligación de soportar
la antena.
Obligación de
soportar que, a nuestro entender, abarca a toda conducción, chimenea, tubo
extractor, etc.
La postura
mantenida por la AP de Barcelona en sus distintas Secciones coincide con las de
otras Audiencias, como la SAP de Cáceres (25 de junio de 1984), SAP de Segovia
(25 de septiembre de 1984) y SAP de Gerona (28 de marzo de 1985).
V. ESPECIAL
CONSIDERACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES NECESARIAS PARA
A resultas de la
proliferación de las instalaciones de ascensores en fincas y edificios, se han
dado una pluralidad de supuestos con un planteamiento prácticamente idéntico y
con un mismo resultado por parte de la jurisprudencia.
El supuesto de
hecho es el derivado de la pretensión comunitaria de instalación de ascensor
cuyo proyecto invade y precisa de una pequeña superficie de uno de los locales
del edificio para la instalación del hueco y caja del ascensor.
En estos
supuestos, la Comunidad de Propietarios ha entendido que debe ser de aplicación
el mismo redactado del art. 9.1 c) de la LPH y que la Comunidad puede imponer
la cesión de unos metros cuadrados del local, necesarios para la instalación
del hueco y caja del ascensor, y la contraprestación al dueño del local o bien
de una cantidad de dinero, o bien de los mismos metros cuadrados en otro lugar
común.
Con todo y ser,
en origen, la misma pretensión que toda servidumbre comunitaria, es decir, la
derivada de una nueva instalación comunitaria, en beneficio de ésta y tras los
acuerdos legales y procedimentales pertinentes, la
diferencia es consustancial con el resto de supuestos de «servidumbres
comunitarias».
Así, la
servidumbre de instalación de andamiaje es temporal, parcial y meramente
transitoria, y supone una limitación del uso de la terraza o patio durante el
transcurso de las obras. La servidumbre de paso de operarios supone una
utilización limitada de la vivienda o local, temporal y transitoria, o más
concretamente, una limitación condicionada al paso de los operarios de las
obras. La servidumbre de conducción o canalización supone la obligación de
soportar el paso de una canalización y aunque pueda suponer pérdida de dominio,
ésta es tan reducida como el diámetro de la canalización.
La pretensión
comunitaria en caso de la instalación de ascensor es la privación definitiva y
no temporal de unos metros cuadrados de local, que de privativos pasarían a ser
comunitarios, con la consiguiente traslación del dominio y afectación de la
propiedad privativa, que por la pretensión comunitaria se ve afectada e incluso
limitada, en unos metros cuadrados, que en realidad son cúbicos y que son
extraídos del dominio privado del dueño del local.
La pretensión
podría conceptualizarse como de «expropiación» más que de «servidumbre».
Los supuestos de
hecho enjuiciados han sido idénticos en las sentencias dictadas por
En todas estas
Sentencias, la controversia se plantea en razón del acuerdo adoptado con la
mayoría cualificada del art. 17 de la Ley, y admitiendo la necesidad, tanto de
invadir parte del local privativo de su propietario por no existir otra
solución arquitectónica o ser ésta la menos gravosa, como el acomodar el
edificio y sus servicios a los impedimentos y discapacidades de los moradores.
Se trata, en definitiva, de decidir si entre las obligaciones que el art. 9.1
c) de la LPH impone a todos los copropietarios de permitir en sus elementos
privativos (pisos o locales) las servidumbres imprescindibles requeridas para
la creación de servicios comunes de interés general previa indemnización de los
daños y perjuicios que le ocasionen, está la de soportar obligatoriamente una
obra de instalación como la acordada que, por invadir u ocupar con carácter
permanente parte de su propiedad privada, le supone la pérdida definitiva de
ese espacio y en consecuencia su cesión o venta forzosa sea a cambio de dinero,
o de cualquier otra contraprestación de parte de su local.
Las Salas de
Apelación resuelven acertadamente que el actual régimen de propiedad horizontal
transformado por la Ley 8/1999, avanzando en el principio de la función social
de la propiedad y en facilitar entre otros servicios los que entrañen
eliminación progresiva de barreras arquitectónicas, de las que ya fueron
precursoras la Ley 3/1990 de 21 de junio y, sobre todo, la Ley 15/1995 de 30 de
mayo --referida exclusivamente a espacios comunes--, como desde el ámbito de la
Jurisprudencia lo fueron las SSTS 13 de julio de 1994, 5 de julio de 1995, 22
de septiembre de 1997 o 22 de noviembre de 1999, lo que supuso fue suavizar el
régimen de adopción de acuerdos de la Junta de propietarios liberalizándola de
la exigencia de la unanimidad frente a propietarios insolidarios
u opositores a cualquier modificación estructural para permitir la instalación
de determinados servicios, entre ellos los de ascensor, portería, vigilancia,
consejería, etc., que por incidir en elementos comunes y pudiendo afectar al
título constitutivo o a los estatutos, precisaba o quedaba supeditado a la
conformidad de todos los propietarios.
Pero, como bien
resuelven las Salas de Apelación, no se habilita una legitimación, con base en
los imprecisos términos del art. 9.1 c), de imposición de obras o servicios que
entrañen privación total o parcial de elementos privativos, aun contra la
voluntad de su titular, fuera de la obligación genérica del propio precepto
--cuya redacción, por cierto, apenas ha sufrido cambio en esta materia desde su
instauración por la Ley 49/1960-- y que no va más a allá de la de consentir las
reparaciones que exige el mantenimiento de los servicios del inmueble o las
servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios de
interés general, concepto y naturaleza de servidumbre en la que, según la
posición mayoritaria de los comentaristas más autorizados, no encuentran
alojamiento obras como la que tratan de ubicar la caja del ascensor, lo que
supone ocupar y abrir hueco dentro del local privativo, en situación de privar
a su propietario de una parte del mismo que no sólo invade sino que desmembra, incomunica y hace propio la Comunidad, y entraña
la pérdida de su dominio que de privado pasa a ser común.
Esta pretensión
es calificada no ya de verdadera servidumbre sino de cesión, venta o
expropiación forzosa de índole privada y sobre elementos privativos en uso de
una malentendida facultad de disposición que la Ley de ningún modo concede a la
Comunidad frente al propietario, amparado en su derecho, no sólo por los arts. 348 del Código Civil y 33 de la Constitución, sino
incluso por el contenido del art.
Así las cosas, a
criterio de las Salas, la colisión entre este derecho y la obligación de
servidumbre no puede siquiera plantearse cuando, bajo el manto de una
restricción de dominio, lo que el acuerdo comunitario cobija en realidad es la
privación del mismo contra la voluntad de su propietario.
En este mismo
sentido se han manifestado también la AP de Valladolid (Secc.
3.ª) S 24 de noviembre de 1998, Madrid S 30 de junio de 2000 y Sevilla S 21 de
diciembre de 2000, que coinciden con este mismo criterio y solamente cuando la
ocupación es mínima o semejante a la que racionalmente es tolerable sin pérdida
absoluta de su espacio privado cabe aceptar, del mismo modo o con alcance similar
al que genera el encofrado de bajantes, vigas maestras, cables, etc., pero no
la ocupación total del espacio suficiente para ubicar el hueco y caja de
ascensor, aunque lo sea en poco más de 2 m~.
Sucumbe, pues,
en estos casos, la pretensión comunitaria, al impedir estas Salas adoptar en
Derecho otra solución distinta, que venza la oposición de los propietarios del
local obligándoles a una venta forzosa u ocupación forzosa contra su voluntad,
para el caso de que no se alcance un acuerdo que remedie, desde la solidaridad,
la situación de conflicto surgida desde lícitas y amparables aspiraciones de
los demás copropietarios de poder disfrutar de su vivienda de manera digna y
adecuada, tal y como les reconoce el art. 47 de la Constitución y para cuya
efectividad, sin duda, será preciso el remover los obstáculos surgidos desde
intereses, en conflicto, más o menos justificados.
VI.
REGULACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE
La regulación de
la propiedad horizontal por el Código Civil de Catalunya aprobado por Ley del
Parlamento de Catalunya 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto relativo a
derechos reales, supone que para Catalunya esta normativa tenga su especial y
propio redactado normativo.
Sin embargo, el
Código Civil de Catalunya, en la regulación de las servidumbres derivadas de la
propiedad horizontal, no ofrece particularidad o singularidad con relación a la
LPH estatal.
El art. 553-39
del Código Civil de Catalunya contiene una previsión similar de las
obligaciones comunitarias y privativas, y de la imposición de servidumbres para
obras de conservación o de mejora.
Los párrs. c) y d) del art. 9 LPH están similarmente redactados
en los puntos 2 y 3 del art. 553-39 del Código Civil Catalunya, por lo que, a
criterio de este autor, son aplicables los principios jurisprudenciales a que
se han hecho referencia en este artículo.
La resolución de
los primeros litigios por parte la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de
Justicia de Catalunya merecerá su especial estudio para comprobar si ésta
continúa aplicando los criterios hasta ahora asentados por las Sentencias del
Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales.
(1) De este
mismo autor, Joaquim MARTÍ MARTÍ, La nueva
regulación de