DIARIO
LA LEY
AÑO
XXVII. Número 6446. Miércoles, 22 de marzo de 2006
DOCTRINA
DESAHUCIO POR PRECARIO CONTRA EL
MOVIMIENTO «OCUPA»
Por
JOAQUIM MARTÍ MARTÍ
Abogado. Profesor Colaborador Derecho Civil. Universidad de
Barcelona
La ocupación inconsentida de inmuebles por parte de grupos o
colectividades, más o menos organizadas, se ha convertido en la actualidad en
una de las principales preocupaciones de los promotores inmobiliarios y
propietarios de edificios catalogados o con cierto valor histórico. El presente
artículo estudia el problema y una solución judicial.
I. SITUACIÓN
ACTUAL
A medida que la
presión inmobiliaria se ha extendido sobre zonas urbanas que disfrutaban de un
cierto valor histórico, se ha acentuado un problema que hace años
considerábamos como exótico: el movimiento «ocupa».
La ocupación de
edificios históricos, públicos o privados, y la ocupación de viviendas en
barrios que van a ser motivo de desarrollo urbanístico, está encontrando un
problema que se enfrenta directamente al ánimo de lucro de la sociedad
promotora o propietaria.
La preocupación
es tal que, en la actualidad, cualquier adquisición de inmuebles que conlleva
una previa desocupación por parte del actual arrendatario o inquilino está
motivando la contratación de compañías de seguridad para evitar la ocupación
incontrolada, o la imposición al arrendatario o actual propietario, de mantener
la ocupación legal de la vivienda hasta el derribo de la misma.
La finalidad de
estas medidas es evitar una actuación que los propietarios o promotores ya
temen: la entrada y ocupación de la vivienda, edificio o incluso solar con
edificación, de un colectivo que se hará llamar «ocupa» y que consigue algo a
lo que el derecho otorga protección: la posesión.
No parece sino
una crisis del sistema, entendiendo como tal el poder legislativo y judicial,
que la entrada inconsentida de unos sujetos en bien
ajeno, su ocupación con privación de los derechos del propietario, y su
ocupación continuada fraudulenta y sin motivo, no pueda ser respondida sino con
unos mecanismos legales que se equiparan al que obtuvo la posesión del bien de
forma legítima.
Como veremos, la
desocupación del bien por el movimiento «ocupa», por los cauces legales
previstos, no guarda diferencias con el cauce a aplicar al que obtuvo la
posesión del bien por el permiso inicial del propietario: el precario. Y esta
situación, a nuestro entender, no puede sino considerarse como una crisis de
nuestro cuerpo legal, que equipara el precarista al «ocupa» sin pensar que el
legislador del Código Civil, cuando ideó el régimen del precario, era para
diferenciarlo del arriendo, pero no para equipararlo a la ocupación contra la
voluntad del propietario.
II. «OCUPAS»
PERO «LEGITIMADOS»
El término
«ocupa» puede ser utilizado en este artículo con total libertad porque es un
término que utiliza la jurisprudencia para tratar los supuestos que estamos
definiendo: las sentencias que lo tratan se refieren a éstos como «ocupas» e
incluso con «k».
Así, por ejemplo,
la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de
2002, en la que el juicio verbal por precario se instó «contra Oriol G. G.;
D. Damir M. P. y los ocupas instalados en los
mencionados edificios».
Pero este
calificativo no conlleva menosprecio judicial, y ello puede comprobarse en la
SAP de Barcelona, Sección 16.ª, de 4 de marzo de 2002,
que considera legitimado activamente al movimiento «ocupa» para instar (y
obtener fallo favorable) interdicto de retener y recobrar la posesión contra el
propietario de la edificación y empresa anunciante por haber colocado unos
carteles publicitarios en el linde de la finca «ocupada» y la carretera.
Esa Sentencia
dictada --«al ser mayoritaria la opinión a la de
La Sentencia
confirma el fallo de instancia y declara «haber lugar el interdicto de
retener y recobrar la posesión por haber sido inquietado o perturbado el
demandante en la posesión o en la tenencia, o por tener fundados motivos para
creer que lo será, presentado por..., contra las entidades, A., S.A., y P.R., S.A., requiriendo a estas últimas para que en lo
sucesivo se abstengan de acometer tales actos u otros que manifiesten el mismo
propósito, bajo apercibimiento de incurrir en un delito por incumplimiento de
resolución judicial. Con expresa imposición de costas a los demandados».
No podrá, pues,
entender el movimiento «ocupa» que tal término utilizado judicialmente lo es en
sentido peyorativo, pues
En el supuesto
enjuiciado, a pesar que el acto de «despojo» no puede entenderse como ilegítimo
(la instalación de vallas publicitarias), los «ocupas» consiguen que se
entienda la colocación de vallas como actos perturbadores de su ocupación
libertaria, o que puedan entender que lo será en un futuro, ordenando
que cese la colocación de esas vallas y de cualquier otro acto que tenga el
mismo propósito anunciante (1).
Pero la
protección no sólo es civil, ya que la Sección 16.ª de
la AP de Barcelona (con el voto particular) ya apercibe a los demandados,
propietario y anunciante, que su actitud perturbadora puede incurrir en un
delito por incumplimiento de resolución judicial.
Finalmente, la
condena en costas es preceptiva y como tal la impone la AP no sólo en la
demanda inicial sino en el recurso de apelación.
El voto
particular merece al menos que tenga cabida en este artículo, al entender,
quizás como entiende este autor, que lo que no puede ser, no puede ser, y,
además, es imposible.
La Magistrada ponente considera, a nuestro entender
acertadamente, que en el caso de autos concurre una circunstancia jurídica
fundamental que impide la concesión de la tutela interdictal
impetrada por el actor.
La transcripción del voto particular se hace íntegro, y sin interpretaciones por nuestra parte, y ello
por cuanto este autor no puede mejorar ni una sola de las conclusiones a la que
llega la Ponente:
«Admitimos que el
interdicto de retener la posesión tiene como finalidad la tutela de situaciones
posesorias. Ahora bien, no cabe ignorar que no basta con la existencia de una
mera apariencia posesoria, y así dicha tutela interdictal
se niega en los supuestos en los que más que actos posesorios cabe hablar de
una situación de tolerancia del titular del derecho. Ya no digamos en un caso
como el de autos, en el que según se desprende de las actuaciones (denuncia
formulada por el propietario el 29 de noviembre de 1997, nueva comparecencia en
el Juzgado a mantener la denuncia formulada en Comisaría el 13 de febrero de
1998) la situación posesoria del actor revista toda la apariencia de una
actuación delictiva subsumible en el núm. 2 del art.
245 del Código Penal.
Mantener la
protección interdictal al poseedor ilegítimo,
constituye una perversión del proceso, una utilización torticera y
desnaturalizada del proceso civil que considero debe ser rechazada al amparo de
lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ y 247.2 de la LEC del 2000.
Por lo
anteriormente expuesto valoro que el recurso de P.R.,
S.A. contra la sentencia de instancia debió ser estimado; y que la parte
dispositiva de la sentencia apelada debería ser en el sentido de estimar el
recurso, revocar la sentencia y en su lugar desestimar la demanda, con
imposición de costas a la parte actora.»
El autor de este
artículo califica la respuesta al movimiento «ocupa» como crisis,
III.
LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS «IGNORADOS OCUPANTES»
En los supuestos
de demandas contra «ocupas» la jurisprudencia ha tenido que solucionar el
procedimiento de identificación de la parte demandada. Evidentemente el
movimiento «ocupa» no funciona con una identificación subjetiva definida. Como
colectivo, en multitud de ocasiones no aparece con una identificación clara, y
como sujetos individuales éstos van cambiando, produciéndose la entrada y
salida en la ocupación del inmueble por sujetos que de ser demandados
individualmente podemos encontrarnos que en la fecha del juicio ya no ocupa el
demandado sino otro que comparecería en fechas próximas al juicio, y así
sucesivamente hasta el absurdo.
La SAP de Girona,
Sección 2.ª, de 7 de mayo de 1998, resuelve la
cuestión de la legitimación pasiva, con la aplicación del art. 7.3 de la LOPJ.
En la referida
sentencia se demandó a las personas que giraban o actuaban bajo el nombre de
«Casal Popular La Maret» por constar esa
identificación en la finca.
En el proceso, la
demandada alegó falta de legitimación pasiva al carecer de personalidad propia,
al ser ésta una mera identificación de un colectivo de personas que debían ser
demandadas individualmente, al no guardar relación entre ellas, ni entre éstas
y el mencionado «Casal Popular».
Esta Sentencia
viene a intentar identificar al movimiento como «entes o uniones de tacto»
que sin una estructura orgánica reglada responden a unos mismos parámetros en
la ocupación del inmueble, que pueden llegar a denominarse asociación, centro o
asamblea.
La Sentencia
desestima la falta de litisconsorcio pasivo
necesario, pues al actuar los componentes del «Casal» de forma asamblearia y sin estructura jerárquica, puede comparecer
en juicio representado por cualquiera de ellos a quien se otorgue facultad de
gestión, que allí se dio al entregar a la compareciente «los papeles» con la
lógica finalidad de intervenir para la protección de los intereses del grupo.
La innecesariedad de demandar a cada uno de los integrantes en
la ocupación es proclamada por dicha sentencia al referirse a: «... no es
suficiente la existencia de un simple interés en el resultado del litigio, para
que haya que demandar a todos los que puedan estar afectos por el mismo, ya que
se trata de un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario...». Criterio éste
además mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991,
25 de febrero de 1992 y 3 de noviembre de 1994.
Establece
De otro modo
nunca podría celebrarse juicio oral, si en los inmediatos días anteriores a
éste compareciera en el proceso un nuevo miembro «ocupa» que manifiesta tener
interés en el pleito y solicita se le considere parte demandada. Conclusión a
la que también llega la SAP de Palencia de 19 de diciembre de
Ahora, con esta
solución jurisprudencial, al entender a la parte demandada como «ente o
unión de tacto», cualquier modificación o variación en sus miembros no
tiene efectos dilatorios ni suspensivos en el proceso, considerándose el
emplazamiento efectuado suficiente para que comparezcan en el juicio oral los
que manifiesten tener interés.
En estas
actuaciones se demandó nominalmente a un «Casal» por aparecer esta
identificación en
La designación de
«ignorados ocupantes» y el emplazamiento de éstos en la finca ocupada o incluso
mediante edictos en la puerta de entrada en la finca, caso de negarse a su
recepción, cumple con el mandato al actor que impone el art. 155 de la LEC.
En efecto,
ciertamente en determinadas ocasiones, aunque la Ley no lo imponga de modo
expreso y a fin de que la relación jurídica procesal quede válidamente
constituida, es necesario e imprescindible que el actor dirija su demanda
contra todos los que tengan evidente y legítimo interés en la acción ejercitada
y puedan, como consecuencia de ello, resultar afectados por las declaraciones
de la Sentencia, ya que de otra forma o la ejecución del fallo resultaría
imposible o de él podrían desprenderse efectos contradictorios para los
interesados, o en último término se conculcaría el principio general del
derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído.
Ello no ocurre en
el caso de emplazamiento a «ignorados ocupantes», como tampoco lo es a
«ignorados herederos», admitiéndose por la jurisprudencia tal identificación
como parte demandada, posibilitando tras el emplazamiento que se identifiquen
algunos ocupantes que quieren ser parte individualizada, codemandada siempre con
los «ignorados ocupantes».
De esta forma se
permite la asistencia al proceso de forma individualizada, pero se impide que
el cambio de sujetos ocupantes derive en una continua suspensión del
procedimiento por este concepto. Y ello por cuanto los «ignorados ocupantes»
siempre serán parte codemandada, habilitando cualquier nueva entrada en la
finca ocupada sin que ello motive nuevo emplazamiento.
Ello es admitido
por la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, en la que los «ignorados
ocupantes» de los pisos ocupados fueron citados mediante edictos y a través
del sistema edictal les fueron comunicadas todas las
resoluciones recaídas en el procedimiento; admitiendo finalmente la Sentencia
el desahucio «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la
finca»; doctrina recogida posteriormente en la Sentencia del Juzgado de 1.ª
Instancia núm. 2 de Esplugues de Llobregat
(Barcelona) en el juicio verbal 466/2005.
IV. DESAHUCIO
POR PRECARIO
Dudo que el
concepto «precario» fuera ideado para la ocupación «con apariencia de
actuación delictiva». No obstante, es éste el tipo de procedimiento que se
ha utilizado en la vía civil para el desalojo o desocupación inconsentida por parte del movimiento «ocupa».
Quizás es éste
por que no hay otro, pese a que como hemos dicho no parece el precario la mejor
definición de lo que se produce con el movimiento «ocupa».
Y ello por cuanto
el precario, encuadrado en el art. 1750 del Código Civil, nace de una premisa
muy distinta a la de la «ocupación», cual es el permiso inicial del dueño de la
finca a la posesión de otro.
La gran
diferencia del precario con la ocupación es que en el primero es el dueño el
que autoriza la entrada a la vivienda y su ocupación, sin pago de
contraprestación o merced; en el concepto originario de precario se cede el
disfrute de la finca por mera liberalidad y derivado (normalmente) de vínculos
de parentesco, amistad, favor o benevolencia, siempre desligados de cualquier
finalidad lucrativa por parte del cedente.
En la «ocupación»
el dueño no sólo no autoriza a la entrada en la finca por parte del ocupante
sino que además ésta se produce en ocasiones con fuerza en las cosas.
El precario es, a
juicio de X. O'CALLAGHAN MUÑOZ (2), la posesión de
una cosa, por tolerancia, sin determinación del tiempo ni del uso y sin precio;
es conocido por tradición que viene del Derecho romano, con el nombre de
precario. En Derecho español es considerado como una variedad del comodato, en
que el comodante puede exigir, cuando quiera, la devolución de la cosa.
Precario es,
pues, toda situación posesoria que puede cesar a voluntad del titular del
derecho de propiedad u otro derecho real. Puede provenir, faltando título, de
una situación de hecho producida por tolerancia o incluso sin conocimiento de
su titular.
Es este último
supuesto, el de la falta de conocimiento del titular, el que habilita el juicio
de desahucio por precario del art. 250.1.2.º de la
LEC, refiriéndose expresamente al precario el citado núm. 2.
En el concepto
moderno del precario se engloban las situaciones de posesión concedida,
posesión tolerada, y posesión sin título.
No obstante, nos
parece que la falta de conocimiento del titular es distinta a lo que
A falta de
regulación civil específica, la jurisprudencia aplica, por analogía, la
doctrina jurisprudencial del desahucio por precario en toda su extensión;
exigiendo varios requisitos para que se estime la demanda contra los «ocupas».
Constituye la
esencia del precario el uso o disfrute de una cosa ajena sin que medie renta o
merced ni otra razón que la condescendencia del poseedor real, de cuya voluntad
depende poner término a su propia tolerancia (SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de
31 de mayo de 2002).
Tolerancia que en
el caso de los «ocupas» ni siquiera ha nacido, por lo que poner fin a ésta es lo
mismo que oponerse. Es la demanda de juicio de desahucio por precario expresión
clara e indubitada de la voluntad del propietario de poner fin a esa ocupación
precarista.
Según la
jurisprudencia que resuelve los juicios de desahucio contra «ocupas»: «para
que tenga éxito la acción de desahucio por precario ha de apoyarse en dos
fundamentos; a) la posesión real de la finca por el actor, a título de dueño,
usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; b) la condición
de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún
otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor».
Éste es, pues, el
supuesto aplicable a los casos que motivan este artículo. Cabe advertir que en
ocasiones los «ocupantes» han argumentado que su ocupación se fundamentaba en
un permiso del dueño de la finca (Ayuntamiento de Barcelona en la Sentencia de
la Sección 4.ª; o la del párroco a cambio de los
frutos de los árboles de la finca en el caso de la Sentencia de la Sección
16.ª, ambas de la AP de Barcelona).
En estos casos la
demanda por precario también es competente para resolver la posesión ocupada
por cuanto «precarista» no sólo es el que utiliza el inmueble sin merced y sin
título alguno, sino también el que invoca un título ineficaz.
Es decir, hemos
de estar preparados para la argumentación de los demandados precaristas
relativa a que la ocupación fue consentida por el anterior dueño de la finca a
cambio de las labores propias de conservación, rehabilitación o labrado de las
tierras anexas. Consentimiento que no podrán acreditar, y que tampoco deberá
tener dificultad en resolver el juicio de desahucio por precario; y ello porque
el demandado invoca un título que no le puede seguir permitiendo la ocupación
de la posesión, un título ineficaz.
V. DERECHO
CONSTITUCIONAL AL ACCESO A LA VIVIENDA
Los demandados
precaristas suelen coincidir en sus argumentaciones procesales y tácticas
dilatorias del procedimiento, dejando entrever que no es tanta la falta de
estructura organizada del movimiento «ocupa».
Todos se niegan a
recibir el emplazamiento («los papeles») obligando al emplazamiento en la
puerta de la finca y edictal, y una vez emplazados
comparecen en el proceso en los cinco días anteriores al juicio oral
solicitando abogado y procurador de oficio, consiguiendo con ello la suspensión
hasta la designación de éstos; y una vez en el proceso las oposiciones a la
demanda de resolución por precario suelen coincidir en las líneas argumentales a la vista de las distintas sentencias que se
han estudiado en este artículo.
Una línea de
defensa es la autorización verbal del anterior dueño, lo que no puede ser
probado en el proceso y que no tiene posibilidades de prosperar. Otra es la
ocupación del inmueble con base en el derecho constitucional de acceso a la
vivienda reconocido en el art. 47 de la CE.
Es el supuesto
enjuiciado en apelación por
Los demandados
alegaron que no ocupaban el edificio propiedad de «Renfe»
como precaristas, ya que lo ocupaban con el título que les proporciona el art.
47 de la CE que reconoce el derecho que todos los españoles tienen a disfrutar
una vivienda digna y adecuada. Alegación que, por imposible, es desestimada en
instancia y apelación porque es claro que «el precepto constitucional
mencionado no otorga a los ciudadanos un inmediato derecho a ocupar las
viviendas o edificios de terceros que estimen se encuentran desocupados, sino
que constituye un principio programático dirigido a los poderes públicos para
que arbitren las medidas legales oportunas que faciliten el ejercicio de tal
derecho».
Finalmente, la
coincidencia en el planteamiento procesal del colectivo «ocupa» no acaba en la
sentencia de primera instancia, sino que coinciden en la interposición de
recurso de apelación contra la sentencia que declara haber lugar al desahucio.
Ello nos lleva al
estudio de la ejecución provisional de sentencias en los juicios de desahucio.
VI.
En uno de
nuestros anteriores artículos (3) ya hacíamos mención a que en los juicios de
desahucio se dan diversos supuestos en los que el recurso de apelación se
plantea como un acontecimiento que se da por sentado, pero en el que sus únicos
efectos son los dilatorios de la entrega de la posesión.
El que ha
obtenido una sentencia a su favor en un juicio de desahucio puede instar
ejecución provisional de la misma, al no encontrarse entre las que exceptúa el
art. 525 LEC.
En estos casos,
la ponderación entre los beneficios de una justicia de primera instancia que
promulga el preámbulo de la LEC, y los derechos del que obtiene un
pronunciamiento a su favor, deben prevalecer frente a los derechos del
recurrente de obtener la revocación de la sentencia.
La base de toda
demanda de ejecución provisional de sentencia en los juicios de desahucio es la
propia regulación legal y el contenido del fallo de la sentencia de instancia.
La oposición por
parte de los demandados condenados a la liberación de la posesión debe decaer y
no deben prevalecer los criterios de perjuicios posibles de una revocación de
sentencia de desahucio, frente a los perjuicios del propietario en liberar la
posesión más tardíamente.
En nuestro caso,
creemos que sobran las argumentaciones para considerar, de manera indefectible,
que son mayores los perjuicios para el dueño de la finca, no sólo los
económicos, sino también los conceptuales, ya que no debe el sistema judicial
español convalidar una ocupación mientras se sustancie un recurso de apelación
contra una sentencia que estima la ocupación inconsentida
e ilegítima de los «ocupas».
Debería estimarse
la demanda de ejecución en todo caso, ante la absoluta desigualdad de criterios
de ponderación, prevaleciendo en todo caso los del actor, propietario que vio
ocupada su finca, que demandó a los precaristas y que obtuvo un pronunciamiento
a su favor.
Ayudará, no
obstante, por lo que se recomienda, el ofrecimiento por parte del ejecutante,
de caución para garantizar, en caso de revocación de la sentencia, los daños y
perjuicios que se pudieren ocasionar al colectivo «ocupa». Caución que debería
estar a cada caso concreto, pero que debería oscilar entre 3.000 y 6.000 euros.
Se trata de que
el juez de instancia tenga en su poder el elemento que le permita estimar la
ejecución provisional de sentencia, al haber quedado afianzados los hipotéticos
perjuicios a los demandados en caso de una remota posibilidad de revocación de
la sentencia en apelación.
VII.
No es motivo de
este artículo, pero se hace mención, la opción del inicio del procedimiento
penal previsto en el art. 245.2 del Código Penal cuando regula la usurpación,
tratando ésta como el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble,
vivienda o edificio ajeno que no constituya morada, o se mantuviere en ellos
contra la voluntad de su titular, castigándolo con pena de multa.
Es otro cauce
para la liberación de la ocupación ilegítima que el derecho ofrece y que como
tal es recogido en este artículo.
VIII.
CONCLUSIÓN
Deberían
considerarse los juicios de desahucio por precario contra «ocupas» como lo que
son y no con la completa equiparación a los juicios de desahucio por precario.
Esta diferenciación debería trasladarse al diferente impulso judicial en sus
trámites, y al diferente tratamiento de la ejecución provisional de sentencias.
Y ello por cuanto
de otro modo estaríamos ante una perversión del proceso, una utilización
torticera y desnaturalizada del proceso civil y, al fin y al cabo, en una
crisis de nuestro sistema que se trasladaría a otros casos en los que las
sentencias son justificadas, pero de difícil comprensión ciudadana (4).
(1) Mi reconocimiento al Letrado Josep Lluis Raga Lleida que se vio en la situación de transmitir a su
cliente que debía retirar el cartel publicitario en su finca porque molestaba a
los «ocupas» que habían entrado en la vivienda.
(2) Código Civil comentado y con jurisprudencia,
4.ª ed., Xavier O'CALLAGHAN MUÑOZ, Ed. LA LEY.
(3) Diario LA LEY, núm. 5573, martes
25 de junio de 2002, «La ejecución provisional de sentencias en los juicios de
desahucio.
(4) Agradecimientos por el trabajo
recopilatorio del Letrado Pasqual M. Andelo Crespo.