ESTATUT JURIDIC DE L’USUARI DE SERVEIS PUBLICS.

Extracte de la Conferència de JOAQUIM MARTI MARTI en les sessions incloses en el Curs de Defensa de Consumidors i Usuaris impartit a l’ Institut Català de Consum de la Generalitat de Catalunya, en col·laboració amb la Càtedra de Dret Administratiu de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona.

La llei 3/1993 de 5 de març de la Generalitat de Catalunya, de l´Estatut del Consumidor ha suposat el primer "estatut", la primera enumeració legal dels drets dels consumidors i usuaris.

No podem dir, però que fins ara el consumidor i usuari (en endavant CIU) no tingués un drets ben definits, podem dir que amb la Ley General de Defensa de Consumidores i Usuarios ja es podria confeccionar un “Estatut”.

A Catalunya però la promulgació d’aquesta Llei ve a incidir en la importància que te pel Govern de la Generalitat de Catalunya aquesta matèria. L’elaboració d’aquesta llei doncs suposa:

1º.- La definició dels drets dels CIU.

2º.- La ratificació de les competències de la G.C.

Ara però ens trobem amb tres normes que regulen els drets dels CIU:

1º.- L´artº 51 de la CE dels drets fonamentals, que ens diu que els poders públics garantiran la protecció de la salut i l’enfermetat, protecció dels interessos econòmics, dret a la informació i educació, representació i participació.

2º.- La LGDCU que introdueix un cinquè: la protecció jurídica i la reparació de danys.

3º.- La llei 3/1993 que introdueix un sisè: la defensa del medi ambient i de la qualitat de vida.

Davant aquesta diferent regulació es podria pensar que només els 4 primers son drets fonamentals i que els altres dos son una declaració de principis.

Creiem que aquesta interpretació està fora de lloc i la diferent regulació normativa només te efectes alhora de la seva protecció en la jerarquia normativa, però mai pot suposar aquesta diferència en un major o menor dret pel CIU.

La 3/1993 llei va dirigida no només als consumidors, com el seu nom pot donar a entendre sinó que també hi estan inclosos els drets dels usuaris dels servis públics.

En la exposició de motius de la llei ja es diu que:

"La llei defineix al consumidor com a destinatari de bens o serveis: la expressió consumidors i usuaris que al llarg de la llei circumscrita al terme consumidors que engloba tant als qui consumeixen bens o utilitzen productes com als que utilitzen bens i serveis."

A.- DRETS DELS USUARIS DELS SERVEIS PUBLICS.

1.-LA PROTECCIO DE LA SALUT I L´ENFERMETAT.

Cal dir que el terme "salut" sempre s’ha vinculat al Dret sanitari però també a la integritat física de la persona.

El terme "seguretat" però només inclou la "cobertura dels riscs" i no en canvi la seguretat ciutadana o jurídica.

L´art. 3 diu que els serveis posats a disposició dels usuaris

"no poden suposar riscs per la seva salut i seguretat, no més els que siguin usuals o reglamentàriament admissibles en condicions de utilització normal"

Tenim doncs una primera obligació dels poders públics que es la d’adoptar mesures preventives en la prestació dels serveis públics. Especial importància tindrien els de transports col·lectius, instal·lacions i espais d’us públic, ( artº 3.2.e) on existeix l’obligació d’una prevenció dels riscos, es a dir d’una actuació preventiva i no reparadora del mal causat.

Sobre aquesta qüestió algun autor diu que l’aplicació practica d’aquest dret per part dels usuaris només tindrà efecte al demanar responsabilitats per un mal causat. No estem en absolut d’acord amb aquest aspecte donat que creiem que el particular pot perfectament demanar l’efectivitat d’aquest dret en els tràmit d’audiència del planejament on s’hi contempli l’obertura d’espais públics i en els plecs de condicions dels contractes de subministres o de serveis.

La LGDCU també contempla aquest dret en el seu artº 3 seguint una redacció paral·lela.

Es important la matisació que els serveis podran tenir els "riscos usuals" la LGDCU diu que "es tindran de posar en coneixement previ als usuaris".

Aquestes venen a matisar en gran part el dret, donant quasi més importància a la informació que a la prevenció. Creiem que per aquest motiu la llei 3/1993 dona més importància als riscos usuals que no a la seva informació, es tracta d’anar disminuint els riscos, no de omplir butlletes informatives.

Ara bé, si es cert que el coneixement en tot cas ha d’ésser previ es a dir no cal que el usuari tingui que utilitzar el servei per conèixer el seus riscos, sinó que els ha de conèixer tots encara que no els estigui utilitzant.

Es molt important, p. ex., en el servei sanitari que el usuari conegui els riscos del fàrmac abans d’adquirir-lo, això obliga als professionals a donar educació als pacients.

Els locals o llocs públics hauran d’ésser construïts amb totes les garanties que es puguin posar a l’abast dels usuaris. I aquest dret es pot exercir abans de la construcció del mateix i es podria donar el cas d’un Recurs contra la Llicència de construcció en Base a una hipotètica manca de seguretat. (art 5 J. LGDCU i 3 llei 3).

També es refereix aquest dret en l´artº 5 de LGDCU als anomenats "controls de qualitat" dels serveis públics. En base a aquest dret el usuari dels transports públics i de l’ensenyament pot demanar l’articulació de mecanismes de control puntual de la qualitat del servei.

Es a dir es pretén que el usuari tingui el servei acomplint les expectatives que d’ell s’ha generat.

2.-DRET A LA PROTECCIO DELS INTERESSOS ECONOMICS.

Hi ha autors que creuen que aquest Dret es el més difícil d’interpretar pel usuari del Servei públic; donat que es un Dret que adquireix la seva rellevància en la contractació (contractes de compravenda, hipoteques, etc.). Els artº 6,7,8 de l´Estatut van dirigits principalment al comprador o a qui és part en un contracte com a "consumidor".

Es obvi que podríem intentar traduir els drets del consumidor en la contractació privada a la posició de l’usuari en el Servei Públic, però creiem que és molt més adequat buscar el paral·lelisme en la contractació dels serveis de subministres, donat que com em vist en el Servei públic (en la fase de prestació d’aquest) no es dona el "justo equilibrio de las contraprestaciones" (artº 10 c LGDCU).

Hi ha un aspecte important que és la Bona fe en la prestació del Servei (artº 10. C). Aquí cal dir que hi han moltes Sentències que parlen de la Bona fe en la relació amb els particulars sobretot en les relacions administratives quan aquest creen expectatives als particulars.

En els exemples dels serveis de subministres, mentre es facin en formules de dret pseudo-públic, tindrem que tenir en compte els drets com a usuaris.

Tenim que l´art 12 LGDCU estableix la no necessitat de la compareixença de l’usuari per fer tràmits com el pagament o altres tràmits semblants. Això ja és dona en les companyies.

Tenim també l´art 8 ens obra una qüestió que es la de que "la oferta o publicitat del servei s’ha d’ajustar a les característiques d’aquest" en aquest aspecte sí creiem que l’usuari podria demandar a l’Administració per tal de que retirés una publicitat enganyosa; seria però més difícil demandar sol·licitant el servei tal com s’està anunciant.

També podríem afirmar amb total rotunditat que les clàusules abusives estarien prohibides en els contractes de subministres.

Les condicions generals de contractació.

En els contractes amb el concessionari hi han dos tipus de clàusules: les generals (dictades per l’administració) i les contractuals (dictades pel concessionari).

La LGDCU, que no l’Estatut, diu a l´artº 10.3:

"Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, utilicen las Empresas públicas o concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio, estarán sometidas a la aprobación y a la vigilancia y control de las Administraciones públicas competentes, con independencia de la consulta prevista en el artº 22 de esta Ley. Todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales de esta Ley."

Aquest artº segons la doctrina vol garantir la posició dèbil del particular davant els contractes de serveis públics donant una funció protectora a l’Administració.

Aquesta funció protectora es reflexa en dos moments:

1.- En la consulta prèvia a les associacions de consumidors i usuaris en la fixació de les condicions generals de contractació.

2.- En les clàusules dels contractes que introdueixin els concessionaris que estaran sota la supervisió de l’Administració.

L’ultima part de l´art. sembla dir que tot el sistema de la contractació, que no prestació, estarà sotmesa als preceptes de la LGDCU.

L’Estatut com es vist obvia aquest apartat donant només importància al "consumidor" i no al usuari del Servei Públic.

3.-LA INFORMACIO I L´EDUCACIO.

Aquest era fins ara, en una fase inicial del Dret del Consum, la gran preocupació dels poders públics i en especial del Institut Català del Consum.

Cal diferenciar els dos termes.

La informació:

Es tracta que l’usuari o qualsevol persona que pugui ser un hipotètic usuari, pugui conèixer les dades essencials de la prestació del servei i que les conegui abans de la seva contractació.

Aquest dret sempre s’ha encaminat més cap el consumidor però cal dirigir-lo també a l’usuari.

Sobretot el punt c) de l´art. 9

"Informació suficient i fàcilment accessible sobre preus, tarifes i condicions de venda..."

També, i com a segona especificació d’aquest Dret es tracta de donar "informació" als ciutadans dels drets que tindran quan siguin usuaris. Per això la Generalitat crearà Oficines Públiques d’Informació.

Els mitjans de comunicació social també estan obligats a aquesta informació (TVE, TV3) i en els debats de les Comissions parlamentàries sobre la censura dels programes es podrien debatre aquests temes.

Aquesta segona versió de la informació també surt reflectida a la LGDCU que va promoure la gran diversificació i procreació de les Oficines Municipals d’Informació als Consumidors i Usuaris (OMIC).

Educació:

Semblant a la segona versió del dret a informació està el d’educació dels consumidors.

Es també un dret per a qualssevol persona que pugui convertir-se en usuari.

La CEE això ho té molt clar i ja a l´any 1986 va aprovar una Resolució on es va recomanar la introducció de la educació en matèria de consum en la educació primària i secundària.

La Educació estaria dirigida a (artº 18 LGDCU):

1.- Promoure una racionalització en el consum dels serveis.

2.- Facilitar la comprensió de la informació.

3.- Difondre els drets i deures dels usuaris.

4.- Fomentar la prevenció de riscs.

5.- Adequar el consum al medi ambient.

La Educació aniria dirigida als educadors, alumnes, personal de consum.

4.-LA REPRESENTACIO, CONSULTA I PARTICIPACIO.

Es tracta de facilitat la participació de les entitats representatives dels consumidors i usuaris en la fase prèvia d’elaboració normativa i en les campanyes de control i inspecció dels serveis públics i privats.

5.-DRET A LA PROTECCIO JURIDICA I A LA REPARACIO DE DANYS.

Segons l´Estatut la "protecció jurídica" es refereix a la protecció que es dona al usuari que sap que tindrà dret a una indemnització com a reparació dels danys soferts com a usuari d’un servei públic, però no que els mecanismes jurídics per aconseguir-la siguin gratuïts. Sí que és cert que amb el nou Reglament es potencia la terminació convencional del procediment per reclamar indemnització sense arriba a la via contenciosa.

Cal dir que en l’actualitat l’usuari té dret a ésser indemnitzat per qualsevol dany sofert, inclòs els hereus per la mort de l’usuari i evidentment aquest per lesió patrimonial i física.

La Jurisprudència del TS ha anat creant una doctrina dels requisits que calen per tenir dret a la indemnització i bàsicament l’únic requisit és que existeixi un dany.

La responsabilitat de l’Administració és "objectiva" és a dir sense que es tingui que provar la relació subjectiva entre el causant del dany i aquest.

A més en moltes resolucions la "culpa de la víctima" no trenca la relació per la qual el perjudicat ha de rebre una indemnització.

Aquesta doctrina del TS es superior a la que estableix la LGDCU ja que a l´art 25 s’estableix que la indemnització tindrà lloc sempre que:

"no estén causados por su culpa exclusiva"

i a l´art 26 a menys que:

"se acredite que se tomaron las medidas oportunas para evitarlo"

La responsabilitat per danys és tan "contractual" com "extracontractual" i això té molta importància en el nostre cas donat que en els serveis públics en molts casos no hi ha relació contractual (obres públiques, festes populars, etc).

És interessant i novedós l’assegurança de responsabilitat civil que les empreses privades ja utilitzen i que es comença a estudiar per les empreses públiques i inclòs Administracions Públiques. Això facilitaria molt la indemnització al particular.

La responsabilitat es solidària es a dir que en casos de concessionaris el particular pot escollir contra qui destinar l’acció sens perjudici de la posterior repercussió d’aquest contra el veritable causant del dany.

B.- LA POSICIO JURIDICA DELS USUARIS DELS SERVEIS PUBLICS.

1.- CLASSIFICACIO DE LES FORMES DE GESTIO DELS SERVEIS PUBLICS.

Servei Públic és un servei de l’Administració que respon a una necessitat social insatisfeta i del que és titular. Avui servei públic és tota activitat de l’Administració.

L’Administració sempre és titular d’un servei públic però no sempre és qui gestiona aquest servei públic. Les formes de gestió son:

A) Gestió directa per l’Administració:

1) Gestió sense personalitat jurídica:

* Gestió indiferenciada: és un òrgan qualsevol de l’Administració, el personal és funcionari. Un exemple es el Servei de publicacions de la Generalitat de Catalunya.

* Empreses pròpies: és un òrgan de l’Administració però especialitzat en una matèria. Un exemple son les escoles municipals.

2) Gestió amb personalitat jurídica pròpia:

* Servei Públic personalitzat o empresa pròpia: Es l’Administració institucional, el personal és funcionari però tenen un pressupost propi i independent; l’exemple és I.M.S.F. i RENFE.

* Empreses nacionals o privades: no són Administració, són de l’Administració, el capital és 100% de l'administració, però el personal no és funcionari i la seva creació resulta de Dret Privat. L’exemple és IBERIA.

B) Gestió indirecta: mitjançant la figura dels contractes de l’Estat.

1) Concessió: és la més tradicional, es realitza el servei públic per mitjà d’un tercer (que no pot ser l’Administració), té característiques:

- L’Administració disposa de poders de control sobre ell.

- No son funcionaris.

- Te poders de policia delegats i pot sancionar.

- S’ha de prestar de forma personal però es pot transmetre amb autorització.

- Pot beneficiar-se de prerrogatives administratives.

- El poden sancionar.

- Sotmès al rescat o venciment anticipat del contracte de concessió.

2) Arrendament: es poc diferent de la concessió i no hi ha exemples moderns. Avui s’utilitza con figura contractual per l’arrendament d’instal·lacions però no de serveis.

3) Concert: l’Administració és titular però contracta amb una empresa que desenvolupa una activitat semblant. L’exemple més clar són els hospitals concertats amb la seguretat social, col·legis.

C) Gestió mixta. (entre gestió directa i concessió).

1) Gestió interessada: és una associació privada entre un particular i l’administració. S’utilitzava als nuclis rurals amb la figura del recaptador que es quedava un %.

2) Societat econòmica mixta: la societat gestora és participada per l’Administració. La Gestió és directe però la constitució i regulació es sotmet al D. privat. Son les modernes.

2.- CONCEPTE D´USUARI DEL SERVEI PUBLIC.

Segons l´art 1 LGDCU:

"Son consumidors i usuaris les persones físiques o jurídiques que adquireixen utilitzen o disfruten com a destinataris finals, bens mobles o immobles, productes, serveis, activitats o funcions, qualsevol que sigui la naturalesa pública o privada de qui els produeixi."

Els Serveis Públics surten de la constatació de la impotència del individu aïllat per proveir-se de les seves carències.

Es evident que com més anem a zones desprotegides més ens trobem amb necessitats de serveis públics, atès que els privats no són rentables o encara no s’hi han instauren o són cars per la majoria.

La situació dels Serveis Públics han passat de ser una carència absoluta, a trobar-nos amb un Estat intervencionista que estava present en molts serveis i que feia inclòs que estigués present en l’activitat econòmica (pròpia de sistemes dictatorials).

En l’actualitat amb la Constitució Espanyola però sobretot amb l’entrada a la Unió Europea el concepte de Servei Públic està en franca recessió i aquest només es pot donar amb un caràcter assistèncial i no com ara que es donava en activitats econòmiques inclòs en competència amb els particulars (Banca Pública, Correus).

Ara tenim un nou sistema de serveis públics que son els casos on l’Administració té una funció de tutela i de supervisió activa del servei, i per exemple fixa les condicions generals de contractació i les tarifes màximes (petroli o subministres de gas, llum i aigua).

3.- POSICIO JURIDICA DELS USUARIS.

Les qüestions a estudiar es plantegen en relació amb les prestacions de serveis de l’Administració. Es redueixen a 2 preguntes.

A) ¿ Existeix un Dret a l’establiment i funcionament dels Serveis Públics ?

Tenim de dir que la facultat de l’administració és en aquest aspecte discrecional, i es pot negar el dret del ciutadà a exigir, inclòs judicialment, la implantació efectiva del servei.

Aquest s’implantarà ateses les decisions discrecionals de l’administració, que mesurarà el nivell d’insatisfacció ciutadana per tal de veure com es suplirà aquesta mancança.

Diferent és reivindicar políticament la implantació d’un servei en base a unes carències manifestades massivament (escoles, transports).

Ara bé jurídicament no hi ha un dret a:

* reclamar que es qualifiqui determinada situació com a necessitat social.

* que es constati aquesta situació com a insatisfeta.

* que assumeixi l’Administració la titularitat del servei.

Ara bé aquest plantejament general caldria matisar-lo arran de les normatives sectorials que han anat sortint i que fan que aquesta negativa no sigui absoluta:

Caldria diferenciar:

a) els serveis imposats per llei.

b) els no imposats per llei.

a) Aquests casos resulten d’obligacions establertes p. ex. a la L.O.G.S.E. que estableix la escolaritat obligatòria. A la Llei del Sol els estàndards urbanístics, etc.

En aquestos casos es podria plantejar, inclòs judicialment, la reclamació de la aplicació individualitzada del dret.

En l’àmbit local és on està mes concretada la situació dels usuaris atès que als artº 25 i 26 de la LBRL s’estableixen uns mínims.

b) amb els no previstos per lleis ens troben amb la negació absoluta de la possibilitat de l’exercici de l’acció de petició.

Aquesta negació es basa:

- En que l’Administració estableix els serveis en funció de criteris polítics del partit, polítics que a la fi són els escollits pel poble i surten del consens popular.

- Perquè el propi sistema de control dels Actes Administratius impedeix que es contractin serveis sense que abans es tingui la partida pressupostaria corresponent.

B) ¿ Existeix un Dret a utilitzar un servei públic establert?.

La resposta es que un cop instaurat un servei el podem utilitzar, si bé d’acord amb tres condicions:

1.- La pròpia capacitat d’aquest.

Segons Jordana de Pozas "el servicio público se presta en régimen de cola". Ningú no pot reclamar un altre autobús si el que arriba va ple i no pot demanar que s’aturi més enllà per que és més a prop de casa seva.

2.- També s’ha d’utilitzar amb les condicions reglamentaries del Servei. Es a dir p. ex. pel servei de correus s’ha de comprar el segell corresponent al pes, mesura i destí de la carta.

Aquestes condicions reglamentaris poden ser generals i particulars, es a dir pot resultar que el particular tingui que complir també unes condicions especialment pactades pel seu cas. Com en els subministres de llum que ha de contractar un potencia determinada segons els aparells.

3.- Si l’usuari reuneix les condicions generals d’aptitud. Que son condicions que l’administració sol·licita subjectivament. És el que s’anomena la idoneïtat de la persona. A les escoles públiques es demana una edat i una capacitat intel·lectual, condicions que si no compleix la persona no pot sol·licitar que se’l inclogui com a usuari.

4.- MECANISMES DE CONTROL DE LA DISCRECIONALITAT DE L´ADMINSTRACIO.

Amb la Constitució i l’Estat Social, Democràtic i de Dret han aparegut límits a la discrecionalitat de l’administració, per que precisament el que no vol el Dret es que es converteixi en arbitrarietat.

El primer límit el trobem en la participació de les associacions de consumidors i usuaris, dels gremis, col·legis professionals, etc. sobretot en l’aprovació de Reglaments de serveis i en la fixació de les condicions generals de contractació.

Aquest en un bon mecanisme per preveure situacions de manifesta indefensió dels particulars.

El segon mecanisme que caldria desenvolupar més en un futur immediat serien els estandards, es a dir la fixació d’uns mínims en el nivell de qualitat i qualitat del servei. Això ja passa en l’àmbit urbanístic, i seria la solució a molts problemes atès que els mínims es fixen segons unes dades objectives que no estan subjectes a interpretació, com són nombre d’habitants i extensió superficial de l’àrea d’actuació.

El tercer mecanisme de control de la forma de prestació del servei és la comprovació de que el concessionari és sotmet al contracte de concessió, i és la jurisdicció contenciosa la que coneix dels recursos administratius.