AÑO 4. - Número 44, Diciembre 2007
La regulación de
Por JOAQUIM MARTI MARTI
Abogado.
Profesor colaborador Derecho civil. Universidad de Barcelona
Los
artº
La
jurisprudencia es suficientemente rica en pronunciamientos para que en este
artículo podamos ofrecer una visión práctica de los requisitos para su petición
y adopción por parte del Juez, así como para diferenciarla de otras figuras
afines.
I.- Petición procesal de
El
artículo 630 de la LEC/2000 nos dice que «podrá constituirse una administración
judicial cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se
embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital
social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las
empresas, o adscritos a su explotación. También podrá constituirse una administración
judicial para la garantía del embargo de frutos y rentas, en los caso previstos
en los apartados segundo y tercero del artículo 623».
Se
acordará esta medida a petición de la parte actora, en la demanda o en un
momento posterior, y tras la celebración de la correspondiente vista oral de
adopción de medida cautelar.
La
novedad del artº 631 LEC es que a la vista oral comparecerán
personas distintas a las que pueden ser partes demandadas. Así el citado
artículo establece que se citará a los administradores de las sociedades «cuando
éstas no sean la parte ejecutada, así como a los socios o partícipes cuyas
acciones o participaciones no se hayan embargado».
Es
decir, que a la vista oral comparecerán las partes del proceso en el que se
discute la medida cautelar y, además, todos los que tengan intereses en la
persona jurídica sobre la que se solicita la administración judicial, y, entre
éstos, el/los administradores o miembros del consejo de administración y todos
los socios de la sociedad, incluido los socios minoritarios, al estar incluidos
estos en la mención de los socios o partícipes «cuyas acciones o
participaciones no se hayan embargado».
Se
puede dar pues, la complejidad procesal de la comparecencia de todos los socios
cuando se está solicitando la administración judicial de una sociedad cuyas
acciones cotizan en bolsa.
El
artº 631 LEC concede a los «comparecientes» la
prerrogativa procesal de intentar «un acuerdo o efectúen las alegaciones sobre
el nombramiento de administrador o mantenimiento de los administradores
preexistentes, persona en su caso que debe desempeñar tal cargo, exigencia o no
de caución por parte de aquellos o éste, forma de actuación del mismo,
rendición de cuentas y retribución procedente, resolviendo el Juzgado lo que
estime procedente sobre dichos extremos en supuestos de desacuerdo».
Entendemos
que la citada comparecencia lo será con Abogado y Procurador, y la postulación
y defensa de los socios correrá a cargo del Abogado designado a este efecto. Se
producirá pues una situación procesal de partes distinta a la del proceso
principal, pudiendo discutirse en el proceso principal la titularidad de unas
acciones que pueden afectar a la mayoría del capital social siendo parte
demandada el actual tenedor de esas acciones y, en cambio, la discusión de la
procedencia de la medida cautelar estar discutiéndose con esa parte procesal y,
además, con los comparecidos a la citación del artº
631 LEC.
Coincide
con este criterio, el del Auto de la AP de Salamanca de 10 de octubre de 2002,
rec. 515/2002, cuando los actores, que representan el 50% del accionariado de
la sociedad, solicitan el nombramiento de un administrador judicial para suplir
la falta de Consejo Administración. En el citado Auto resuelve la Audiencia la obligatoria
llamada al proceso de todos los accionistas de la sociedad, revocando el Auto
de instancia al no haberlo efectuado antes de la resolución de la petición.
En
la comparecencia convocada a esos efectos, deberá acreditarse por el
peticionante los tres requisitos básicos e ineludibles para la adopción de
cualquier medida cautelar y que son: “fumus boni iuris” o apariencia de buen
derecho en la discusión judicial, dando a entender que se dan los requisitos
que exige la LEC y la jurisprudencia y que esa apariencia de buen derecho
quedará corroborada en el proceso principal; “periculum
in mora”, es decir el peligro que corren los intereses en litigio si no se
adopta la medida cautelar y que existe el peligro que la sentencia que en su
día se dictase deviniera en inefectiva por no haberse asegurado los bienes en
litigio, en este caso la persona jurídica; y, finalmente, el ofrecimiento de caución
deviene de obligado cumplimiento por el peticionante.
II.- Requisitos para la adopción de la
administración judicial de personas jurídicas.
Cabe
dejar claro que, como señala el artº 630.1 LEC y como
bien se ha preocupado de señalar la Jurisprudencia, no puede solicitarse la
medida de administración judicial cuando se embarga «a» una empresa, sino
cuando se embarga «una» empresa, y sólo en este supuesto podrá solicitarse
dicha medida (Auto AP de Tarragona Secc. 1ª Auto de
28 de Ene de 2002, rec 431/2001).
Pudiendo
citar que tampoco procedería la aplicación del artículo 676.1 que establece que
«el ejecutante podrá pedir al tribunal que le entreguen en administración todos
o parte de los bienes embargados», es decir parte de los bienes embargados para
la administración, cuando se embargan cuentas corrientes o sólo los
rendimientos económicos de las empresas.
Estamos,
pues, ante un supuesto en el que la medida cautelar supone la actuación sobre
la propia sociedad, su funcionamiento, administración, devenir ordinario y
extraordinario, y sobre ello debe alegarse en la petición de dicha medida
cautelar.
No
puede fundarse la petición de la administración judicial en el embargo
económico de sus rendimientos para satisfacer deudas sociales por cuanto para
ello ya se dispone de medidas ejecutivas pertinentes.
En
el supuesto enjuiciado por la AP de Illes Balears, Sección 3ª, Auto de 12 de abril de 2000, rec.
484/1999 se razona que esta medida cautelar estaría incluida en las que «tienen
por objeto garantizar la efectividad de las sentencias de contenido económico o
condenatorias a la realización de actos u omisiones que hayan de recaer en
procesos futuros o pendientes, que vienen motivadas por el temor de la
insolvencia, de desaparición de las cosas y de empobrecimiento de los bienes
productivos, por la mala administración o similar, o simplemente por la
molestia que al demandante pueda producir la continuación del estado actual
hasta que recae decisión. Ahora bien, teniendo en cuenta la trascendencia de
una medida cautelar que se produce cuando todavía el derecho es incierto o no
reconocido por una decisión judicial, y la posibilidad de que se produzcan
daños morales o daños y perjuicios materiales a la persona que los sufre, como
contrapartida de la utilidad que para el solicitante supone, la Ley no
solamente establece requisitos taxativos y procura que se lleve a efecto de la
manera menos vejatoria posible, sino que le asigna un carácter de
provisionalidad, para su concesión suele exigir cauciones o contracautelas,
hace posible que la persona contra la que se pudiera ordenar la evite, e
incluso limita indirectamente el uso de algunas medidas, induciendo a los
litigantes a solicitarlas únicamente cuando tengan una convicción firme sobre
la procedencia de las mismas, o, al menos exista un “fumus
boni iuris” que las
justifique.»
Para
esa Sala es justificada la adopción de la administración judicial en ese caso
en el que, de prosperar la demanda, el actor pasaría de ser titular de la nuda
propiedad de las acciones, a ser titular de un 40% de las mismas en plena
propiedad y nudo propietario del 60% restante; estimando pues la concurrencia
de la apariencia de buen derecho y acordando la administración judicial de la
sociedad siempre que el actor prestara fianza por importe de 5.000.000 ptas.
Para
la AP de Asturias, Sección 7ª, Auto de 28 de enero de 2003, rec
665/2002, la experiencia demuestra que en las sociedades de sustrato
accionarial reducido y repartido entre pocos, el conflicto personal que pudiera
surgir en los socios o participes puede ser causa de la imposibilidad de llegar
a acuerdo societario alguno provocando la parálisis de los órganos sociales y
tal hecho ha sido entendido por la doctrina jurisprudencial como incardinable dentro del supuesto legal de disolución
descrito como imposibilidad de llevar adelante el fin social o por paralización
de sus órganos sociales (Art 260.13 LSA y 104.1° C
LRL), que es lo se llama «ingobernabilidad» (STS 10 Jun. 1994 RA 4908 y 2 Abr.
1998 RA 1126 para
Para
la Sala esto es lo que acontece en el caso de autos pues la sociedad
propietaria del negocio a que la medida se refiere está integrada por los
demandados ostentando, cada uno, el 50% de las participaciones en que se divide
el capital social y, rota toda armonía entre ellos, es fácil colegir la futura
situación de desgobierno que el actor ya anuncia; por lo que el Auto estima la
adopción de la medida cautelar de administración de la citada sociedad hasta
que se proceda a su disolución.
III.- Otros supuestos en los que procede
la citada medida cautelar.
En
el supuesto enjuiciado por la AP de Barcelona, Sección 15ª, Auto de 31 de marzo
de 2005, rec. 654/2004; los socios de la entidad “EO, S.L.” solicitaron la
administración judicial de la citada sociedad por cuanto los administradores
sociales habrían incurrido en la prohibición de competencia del artº 65 LSRL. En el proceso principal los actores
solicitaban el cese de los mencionados administradores.
Ese
supuesto de hecho, la imputación de incumplimiento de la prohibición de
competencia de los Administradores sociales, no está expresamente previsto en
los supuestos que el artº 630 de la LEC permite
adoptar la administración judicial: cuando se embargue alguna empresa o grupo
de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen
la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos
pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación.
Pues
bien, no obstante esa falta de previsión legal explícita, el Auto de la AP de
Barcelona, resuelve adoptar la medida cautelar de administración judicial por
cuanto, a criterio de la Sala, puede acordarse aunque no se encuentre expresamente
enunciada en la Ley, sin que tenga que venir precedida de alguno de los
supuestos previstos en el art. 630 LEC, que no son, a criterio judicial, “numerus clausus” que impiden su
aplicación analógica.
El
citado Auto proclama la doctrina que la administración judicial se regula
expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil como una medida de aseguramiento
del embargo de una empresa, de las participaciones de una sociedad o de los
frutos y rentas de un negocio (art. 630 LEC), con independencia de si dicho
embargo es preventivo o de ejecución. Pero la administración judicial, además
de poder acordarse como medida de aseguramiento, puede ser adoptada como medida
cautelar, sin que entonces se exijan los requisitos del aseguramiento de
embargo, pues no cumple esta finalidad sino otra propia e independiente, cual
es o bien garantizar la efectividad de la resolución que se dicte en el pleito
principal (art. 726.1 LEC), o bien anticipar sus efectos (art. 726.2 LEC).
Para
la Sala, si bien no existe ninguna medida de administración judicial de una
sociedad entre las tipificadas en el art. 727 LEC, al no constituir “numerus clausus” dicha
enumeración, nada impide que pueda llegar a acordarse como medida innominada,
siempre y cuando se cumplan los requisitos legales.
Dentro de las medidas innominadas, el art. 726 LEC
recoge tanto las que comúnmente denominamos asegurativas
y satisfactivas, que pretenden «hacer posible la
efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por
situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente» (art.
726.1.1º LEC); como también las anticipatorias, que
consisten en «órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda
en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte» (art.
726.2 LEC).
En ese caso concreto, la acción principal ejercitada en
demanda solicitando la remoción de dos administradores de la sociedad, por
haber incurrido en una prohibición de competencia con la sociedad (art. 65
LSRL), y la modificación del órgano de administración para transformarlo en un
solo administrador, provoca que la administración judicial no sea
propiamente una medida asegurativa, pues no está
vinculada con la futura ejecutividad del fallo estimatorio de la demanda, pero sí
que sea satisfactiva, en la medida en que con ella se
satisfacen los derechos e intereses de los actores, ya que se impide que
devenga inútil el posterior pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda.
Ello
es así, pues la continuación en su función de los administradores demandados, a
quienes se les imputa una violación de la prohibición de competencia, podría
ocasionar perjuicios de tal entidad que su posterior remoción del cargo resultará
inútil para los intereses de los actores, a la vista de la situación económica
en que hubiera quedado la sociedad.
Pues
bien, la Sala examina los requisitos básicos de toda medida cautelar y para
ello, en primer lugar, es necesario que los instantes de la
medida acrediten una apariencia de buen derecho. Apariencia de buen derecho que
resulta a la vista que la acción principal se sustenta sobre la denuncia de que
dos de los administradores de la sociedad, Alfonso y Constantino, habían
infringido la prohibición de competencia del art. 65 LSRL, al haber constituido
una sociedad (IP, S.L.), de la cual eran administradores, con el mismo objeto
social. En este caso, el mero hecho de constituir una sociedad con el mismo
objeto social ya constituye un principio de prueba que permite fundar un juicio
provisional e indiciario favorable a la acción ejercitada. La constitución de
la sociedad constituye un acto preparatorio del ejercicio efectivo de la
actividad, que de por sí tiene entidad suficiente como para entender con ello
vulnerada la prohibición.
Pero
la administración judicial procederá siempre que concurra además
una necesidad de aseguramiento y en la medida de esa necesidad. La necesidad
viene determinada por la existencia de un peligro cuya evitación se persigue a
través de la administración judicial. Esta necesidad lo es, por una parte,
de una tutela cautelar en general, evidenciada por la existencia de periculum in mora, y, por otra, del aseguramiento
solicitado en cuanto forma de atajar ese específico peligro alegado.
El
peligro en la medida es, en este caso y en toda medida cautelar, consustancial
a la dilación de tiempo ordinaria hasta que se resuelva la pretensión
principal, y permite advertir un riesgo concreto, derivado de la administración
de la sociedad en perjuicio de la propia sociedad y en beneficio de la que los
administradores, que se pretende sean removidos de su cargo, son también socios
y administradores.
Por
otra parte, y para respetar el principio de injerencia mínima en la esfera
privada de los demandados, la Sala resuelve que no advierte que pueda existir
otra medida eficaz para la finalidad antes expuesta y menos lesiva, por lo que resuelve
estimar su aplicación.
Asimismo
enriquecedora resulta la doctrina de esta Sala de la AP de Barcelona cuando
resuelve que la estimación de esta medida de administración judicial de
Siguiendo
con las potestades interpretadoras de los preceptos legales que tienen
atribuidos los órganos judiciales, el Auto de la SAP de Valladolid, Sección 1ª,
de 14 de Mayo de 2002, rec. 163/2002, proclama que «si bien es cierto que la
concurrencia de los requisitos para la constitución de la administración
judicial debe producirse al tiempo de constitución de la administración y no al
del embargo» resuelve bien adoptada la administración judicial pese a que el
actor sólo disponía del 41,76% de las participaciones sociales, por cuanto éste
porcentaje resultó de un acuerdo de ampliación de capital social que permaneció
oculto y que sólo salió a la luz pública cuando se solicitó la medida cautelar
de administración judicial y como mecanismo de desactivación de los requisitos
necesarios para su adopción.
Finalmente, y como anécdota, la AP de Cádiz,
Sección 8ª, en Auto de 22 de mayo de 2002, rec. 313/2001, desestima la adopción
de medida de administración judicial del “Xerez Club
Deportivo, S.A.D.” a pesar de que el actor solicitara
la acción resolutoria respecto de la compraventa de acciones del citado club deportivo por
ausencia de apariencia de buen derecho.
IV.- La
intervención judicial como medida cautelar distinta a la administración
judicial.
El
artº 631 LEC prevé un abanico de posibilidades sobre
el nombramiento de administrador o mantenimiento de los administradores
preexistentes, persona en su caso que debe desempeñar tal cargo, exigencia o no
de caución por parte de aquellos o éste, forma de actuación del mismo,
rendición de cuentas y retribución procedente.
En
esta previsión de “forma de actuación del mismo” caben las distintas
competencias de actuación sobre la persona jurídica y es la que determina la
“intervención” y la diferencia de la “administración”.
Así,
el Auto de la AP de Asturias, Sección 7ª, de 30 de noviembre de 2002, rec.
362/2002, se preocupa en diferenciar ambas figuras. En la intervención
judicial, se impide al administrador realizar actos propios de su cargo sin el
conocimiento y anuencia del interventor, y se estima como garantía
suficientemente de la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Tal
medida, la intervención judicial, se considera menos gravosa para la sociedad a
la que se impone, pues no se sustituye la administración por una designada
judicialmente sino que se mantiene la administración societaria si bien con el
control de sus actos por parte del interventor judicial.
Ya
advierte la doctrina (Fernández-Ballesteros) que como el art. 727 de la LEC. se
limita a describir un tipo de medidas cautelares y ni impone especiales
requisitos ni especialidades de procedimiento, esa misma medida cautelar de
intervención o de administración judiciales puede
acordarse al amparo de la norma general del art. 726 cualquiera que sea la
causa de pedir en la demanda y cualquiera que sea la naturaleza del bien
productivo. En definitiva, lo que se desprende de la concepción legal de las
medidas cautelares (que, no se olvide, son números apertus)
es que aunque su adopción no esté contemplada de modo genérico o especifico,
pueden adoptarse en aquellos procedimientos en que se justifique la
concurrencia de los presupuestos que le son propios (Pedraz
Penalva).
En
todo caso, el último inciso del art. 727.2 «supone una ampliación profunda del
ámbito de la medida cautelar en su concepción tradicional, pues va a permitir
la posibilidad de extender la misma como un mecanismo más de garantía de la
posible efectividad de la sentencia que se dicte en todo tipo de pretensiones»,
ya que «a través de esta vía se puede intentar proteger los efectos económicos
directos o indirectos por vía de indemnización de cualquier sentencia que se
pretenda obtener (Larranza Amante).
En
el supuesto enjuiciado por el citado Auto de la AP de Asturias, la Sala
encuentra motivos para decretar la citada medida cautelar de intervención, al
existir irregularidades contables y ocultación de beneficios. No obstante, lo
particular de la resolución es que sustituye la medida acordada por el Juez de
instancia relativa a la administración judicial de la sociedad, por la de
designar un interventor que supervise y controle los actos del administrador
societario.
Para
No
obstante esta resolución y su fundada argumentación,
En
un primer momento se acordó por resolución firme la medida de intervención
judicial por considerarse menos gravosa que la de administración. No obstante, por
la parte actora, continuando con el criterio mantenido desde un primer momento,
se presenta solicitud de modificación de la medida cautelar por la de
administración judicial, en el mismo Juzgado al amparo del artº
723.2, en
relación con el art. 743 de la LEC.
Según
el artº 743 LEC, para la modificación de una medida
cautelar es preciso que resulten de las actuaciones hechos o circunstancias
nuevas que no pudieron tenerse en consideración cuando la medida se adoptó.
Ahora
la Sala constata que mientras la medida de intervención estuvo vigente, el administrador
societario se negaba a realizar inversiones necesarias para la buena marcha de
la sociedad, comprometiendo gravemente los intereses sociales. En consecuencia
la Sala acuerda, cinco meses después, la cesación de la medida de intervención
judicial de
V.- La administración judicial en el
embargo de frutos y rentas.
Como
nos hemos referido en el punto primero de este artículo, también podrá
constituirse una administración judicial para la garantía del embargo de frutos
y rentas, en los caso previstos en los apartados segundo y tercero del artículo
623 de la LEC, que establece esta posibilidad como garantía del embargo de
valores, acciones o participaciones sociales.
La
AP de Barcelona (la segunda más prolífica después de
Pues
bien, para la Sala, la administración judicial en el embargo de frutos y rentas
prevista en el art. 1.447.5 L.E.C. (ahora 623) es una
medida de garantía o cautelar distinta y que ha de diferenciarse de la administración
judicial acordada para la fase de apremio y como medio de realización forzosa
establecida en el art.
Para
el caso concreto de la empresa objeto de embargo de frutos y rentas, son objeto
de la administración los elementos patrimoniales, que se hallan constituidos
por la empresa explotada por el deudor. En dicho sentido, pues, el nombramiento
de administración judicial se acuerda tras el embargo y la medida de cautela
requerida.
No
obstante lo expuesto, cabe proclamar y recordar la conclusión de la AP de
Tarragona en el sentido que en las sentencias de condena a cantidad de dinero
resulta la medida cautelar más eficaz la de embargo preventivo, descartándose
la de administración judicial.
Esta
es la conclusión a la que llega asimismo la AP de Barcelona, Sección 1ª, en el
Auto de 30 de noviembre de 2002. Esta Sala entiende que para la imagen de una
empresa operativa y frente a terceros, e incluso frente a las entidades que
operan en el mismo ámbito, una medida como la de la administración judicial
resulta bastante más gravosa o perjudicial que la de un embargo preventivo de
bienes.
En
segundo lugar, para esta Sala, la medida de administración judicial no comporta
«per se» la garantía pretendida, la de asegurar una
posible sentencia de condena a la entrega de una cantidad de dinero, siendo
mucho más eficaz la del embargo de bienes, que sí lo asegura o garantiza.
El
dominio de las medidas cautelares en el proceso resulta ciertamente esencial en
la actualidad, no sólo por la dilación del procedimiento judicial sino por la
excesiva rapidez con la que se producen los movimientos societarios, ocultación
de bienes, actuaciones contrarias a la buena fe procesal, etc.
Con
esta finalidad de enriquecer el dominio de las medidas cautelares y, en
consecuencia, la postura de la parte actora que pretende en juicio la
satisfacción de sus intereses, la medida de administración judicial o la de
intervención, nos puede resultar idónea para aquella situación en la que el
embargo preventivo no concede al actor la medida exacta de su pretensión.
Nos
hemos referido en el encabezamiento de este artículo que la jurisprudencia es
suficientemente rica en casuística relativa a medidas cautelares de
administración judicial; si bien es más cierto que se han dado supuestos en los
que procedería la petición de la citada medida cautelar y no se ha solicitado
por desconocimiento de los requisitos y consecuencias.
De
los Letrados de las partes actoras y de sus peticiones en momentos adecuados, depende
ese enriquecimiento jurisprudencial. Este artículo pretende contribuir a ello.