I. INTRODUCCION.
Nos centraremos en este artículo en el encargo profesional al
Abogado que debe intervenir en juicio. Entre los que me incluyo.
La consideración jurisprudencial relativa a que el Abogado no
respondía por el resultado impropio del proceso está siendo
olvidada a pasos agigantados. En el momento de publicación de
este artículo, la consideración de la responsabilidad civil del
Abogado es, cada vez más, “objetiva” y a ello tienden los
diferentes supuestos que se estudian en este artículo.
Atrás quedaron las resoluciones del Tribunal Supremo que sólo
aplicaban la responsabilidad civil de Abogado para el supuesto de
presentación de recursos fuera de plazo.
La presentación de recursos y escritos fuera de plazo genera la
consiguiente responsabilidad civil del Abogado, pero ahora
también la presentación dentro de plazo de escritos y recursos
sin la fundamentación jurídica adecuada a la pretensión del
encargo profesional.
II. DEBER DE DILIGENCIA EN EL ENCARGO PROFESIONAL.
A los Abogados se nos impone el deber y la obligación de la
diligencia profesional. Según tiene establecido el Alto Tribunal
en la sentencia de 4 de febrero de 1992, «las normas del Estatuto
General de la Abogacía imponen al Abogado actuar con diligencia,
cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de
familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto.
Cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con
los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja
realidad, por lo que la elección de un abogado constituye el
inicio de una relación contractual basada en la confianza, y de
aquí, que se le exija, con independencia de sus conocimientos o
del acierto en los planteamientos, diligencia, mayor aún que la
del padre de familia».
Es decir, el prólogo de nuestra responsabilidad es el mismo que
el de cualquier otra responsabilidad contractual, al imponerse la
obligación del cumplimiento perfecto de las obligaciones
contractuales, utilizando, con pericia, aquellos conocimientos
que por razón del contrato debe exteriorizar. Así, el
cumplimiento perfecto del contrato es el que libera de
responsabilidad al que lo cumple.
En nuestro caso el cumplimiento del contrato presupone que
hayamos utilizado con pericia todos nuestros conocimientos en los
procesos, vías, instancias y trámites que se hayan sustanciado
hasta la completa resolución del encargo. Otra cosa será la
resolución final de ese encargo. Si la resolución última viene de
otro órgano, difícilmente se nos podrá exigir responsabilidad en
relación al sentido final de esa resolución. Eso sí, habrá de
haberse llegado a esa resolución con el procedimiento más
adecuado posible, el que sea más acorde con el cumplimiento
perfecto del contrato, y tras la aplicación por parte del abogado
de los correctos argumentos de hecho y de derecho.
Esta vendría a ser una primera aproximación a lo que exige la
jurisprudencia.
El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de abril de 2003 define
claramente la atribución de la función del abogado como la propia
de elección del mejor medio procesal en defensa de la situación
de su cliente, sin que deba responder de la decisión final del
órgano judicial si ésta no se ve condicionada por una mala
elección del procedimiento por parte del abogado.
Para el Alto Tribunal la obligación que asume el abogado que se
compromete a la defensa judicial de su cliente no es de
resultados, sino de medios (como al médico), por lo que sólo
puede exigírsele (que no es poco) el patrón de comportamiento que
en el ámbito de la abogacía se considera revelador de la pericia
y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. No
se trata, pues, de que el abogado haya de garantizar un resultado
favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha
asumido, pero sí que la jurisprudencia le va a exigir que ponga a
contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y
prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.
Pero esta exigencia no se queda en un cuidado en no perjudicar el
proceso y en que su conducta no sea la causante directa de un
desastre procesal. Y ello es así por cuanto, como veremos, la
jurisprudencia nos exige la correcta fundamentación fáctica y
jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición
de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las
mismas, la estricta observancia de los plazos y términos legales,
y demás actuaciones que debería utilizar el abogado para que, en
principio, pueda vencer en el proceso.
El término que define, según la jurisprudencia del Alto Tribunal,
la exigencia del comportamiento del abogado en el proceso es el
de lex artis. Es decir, debemos utilizar la prueba
circunstancial, el cauce legal, la argumentación fáctica y
jurisprudencial y todo ello dentro del plazo legal.
III. LA LEX ARTIS COMO OBLIGACION CONTRACTUAL.
En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de
2003, y de la que se ha hecho mérito en el anterior punto, el
abogado a quien el demandante de responsabilidad había
encomendado la impugnación de los acuerdos adoptados por el
Jurado Provincial de Expropiación en los expedientes de
justiprecio de fincas afectadas por la ejecución de determinadas
obras, omitió la proposición de una prueba pericial
contradictoria, que según el Tribunal Supremo era necesaria para
desvirtuar la presunción de acierto de que gozan los citados
acuerdos.
Pero la vulneración de la lex artis no consistió en no probar la
valoración de los recurrentes sino en que la prueba de la
valoración pericial utilizada para sostener el justiprecio
solicitado fue un dictamen elaborado extrajudicialmente y
adjuntado en el escrito de demanda de recurso contencioso como
prueba documental. Para el Alto Tribunal con esa actuación se
eliminó cualquier posible intervención de la contraparte y se
prescindió de toda garantía acerca de la imparcialidad de su
autor, punto esencial por ser el perito un asesor del juez en
materias que no domina, respecto a la cual la LEC, norma a la que
reconducía, sobre este particular, la reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, establecía un cuidadoso
sistema de designación y de posibilidades de recusación de
quienes habían de emitir el informe, así como de oportunidades
para que las partes pudiesen formular aclaraciones, que tendían a
eliminar cualquier clase de indefensión. Es decir, el error
consistió no en la falta de prueba, sino en la prueba con un
medio inadecuado.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999, el
Alto Tribunal llega a la conclusión de que perfeccionado entre el
actor, hoy recurrente, y el demandado, hoy recurrido, un contrato
de arrendamiento de servicios, éste incurrió en la culpa o
negligencia que le imputa el recurrente en el desempeño de sus
deberes profesionales al no interponer el recurso de revisión a
que se había comprometido.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1996,
el Alto Tribunal imputa negligencia profesional al abogado por
carencia de petición de medidas de aseguramiento sobre bienes,
dejar prescribir el delito de alzamiento de bienes, siendo
conocedor de las ventas fraudulentas y elección equivocada del
tipo de procedimiento.
La sentencia de 3 de octubre de 1998 manifiesta que un Abogado,
en virtud del contrato de arrendamiento de servicios, a lo que se
obliga es a prestar sus servicios profesionales con la
competencia y prontitud requerida por las circunstancias del
caso, y, en esta competencia se incluye el conocimiento de la
legislación y jurisprudencia aplicables al caso y su aplicación
con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no
unívocas.
En la sentencia de 15 de mayo de 1999, el Tribunal Supremo
considera negligente la actitud del abogado ya que no cabe duda
alguna de que en la carta que les remitió (a los clientes) no
debió haberse limitado a aconsejar que no merecía la pena
recurrir el auto de sobreseimiento de las referidas actuaciones
penales, en cuanto que en buena técnica jurídica y en
cumplimiento del deber de confianza que en él habían depositado
sus clientes y a tenor de la diligencia correspondiente al buen
padre de familia que impone el art. 1104 del CC, tendría que
haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una
reclamación en el orden civil por culpa contractual o
extracontractual, y a la conveniencia de mantener una entrevista
con el matrimonio para explicarles con detalle el alcance y
significado de tales posibilidades, proceder el así indicado que,
indudablemente, se habría acomodado al correcto y normal
cumplimiento de las obligaciones deontológicas inherentes al
ejercicio de la Abogacía rectamente entendida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003, el Alto
Tribunal considera negligente la actitud del abogado por
presentación del escrito de preparación del recurso de casación
fuera de plazo.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 por no
interponer Recurso de Casación a pesar de haberlo preparado ante
la Audiencia Provincial.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2003 por
interposición de demanda indemnizatoria por culpa
extracontractual una vez prescrita la acción.
En el estudio de jurisprudencia de Audiencias Provinciales,
encontramos otros supuestos, como el de la sentencia de la
Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de
septiembre de 2001, que considera negligencia profesional del
abogado que si bien actúa correctamente en las negociaciones con
las entidades aseguradoras, no actúa debidamente al no
interrumpir la prescripción mediante la interposición del juicio
declarativo.
En jurisprudencia menor existen casos en los que se imputa
negligencia al abogado por la no presentación de un documento
consustancial, cual es el título de propiedad, conjuntamente con
la demanda y ser ésta la causa de la desestimación de la acción
declarativa planteada.
Aparece, pues, perfectamente definida nuestra exigencia, el deber
de fidelidad con nuestro cliente y que nos impone una ejecución
óptima del servicio contratado, en este caso del encargo de
defensa de nuestro cliente con la adecuada preparación tanto en
el fondo como en la forma para un cumplimiento correcto y
adecuado del servicio o encargo.
Tenemos, pues, una definición del concepto muy avanzada, tanto
como en la responsabilidad médica, y siguiendo los parámetros y
criterios jurisprudenciales de la responsabilidad
extracontractual objetiva.
Así, pues, al ejercicio de nuestra profesión le es aplicable la
máxima jurisprudencial de que cuando una persona utiliza los
servicios de un abogado reúne la condición de usuario y tiene el
derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que les
irroguen la utilización de los servicios, a excepción sabida de
los que estén causados por culpa exclusiva de la víctima. Nada
que diferenciar, pues, con el criterio general de responsabilidad
objetiva por daños.
IV. LA LLAMADA PERDIDA DE OPORTUNIDAD DEL CLIENTE
El siguiente paso consistirá en la concreción del daño, en la identificación
de esa lesión patrimonial en la persona del cliente que motiva la
responsabilidad del abogado y el deber de indemnización.
En la responsabilidad médica el daño se cuantifica mediante la
indemnización de las secuelas resultantes de la intervención
quirúrgica defectuosa, el coste de la operación de la restitución
de esas secuelas, añadidas unas circunstancias concurrentes como
la edad de la paciente, su vida personal y familiar los
perjuicios de índole físico como psicológico. Un completo estudio
de la jurisprudencia de responsabilidad médica nos puede llegar a
conferir un cuadro objetivo y económicamente concreto de lo que
se valora y se indemniza una secuela determinada.
¿Ocurrirá lo mismo en la responsabilidad del abogado? ¿Cómo se
valora el daño por dejar prescribir una acción de responsabilidad
civil? En definitiva, ¿es la suma de responsabilidad civil que
debería recibir el cliente la valoración del daño que ha causado
el abogado por dejar prescribir la acción?, ¿el recurso de
casación fuera de plazo conlleva la indemnización por el daño que
al cliente se le causa por no haberse fijado el mismo por el
tribunal al que se acudió?, ¿la diferencia entre el justiprecio
del Jurado Provincial de Expropiación y el peritaje que aportó en
la demanda nos serviría para cuantificar el daño por el mal uso
del abogado de las reglas procesales?
Al fin y al cabo se nos exige el completo conocimiento de todos
los condicionantes que conforman la lex artis, todas las
exigencias de los plazos, los conductos adecuados, la forma de
proponer y practicar la prueba; entonces, ¿si no lo hacemos
respondemos de la lesión causada al cliente en la forma de la
expectativa que ha dejado de obtener en el proceso perdido?
En la responsabilidad médica se utiliza el término frustración de
las legítimas expectativas de mejora de la paciente. Entonces,
¿es legítima la expectativa del cliente que no encuentra éxito en
su acción por la mala arte del abogado?
La jurisprudencia anterior había acuñado un concepto que impedía
el paso directo a la valoración del daño como el causado por el
éxito del proceso que trae causa. Se trataba del concepto de la
oportunidad procesal perdida. Es decir, la jurisprudencia tan
sólo imputaba al abogado negligente la pérdida de la oportunidad
de satisfacción de los intereses de su cliente. En resumen, no le
imputaba la pérdida de los intereses en litigio sino que su
cliente no pueda discutirlos ni reclamarlos judicialmente.
No se imputaba directamente el daño al abogado al entender que
hay un paso intermedio que salvar, no se puede saber a ciencia
cierta el resultado definitivo del pleito principal y la
repercusión de la lex artis si ésta hubiera sido la correcta.
La cuestión en debate y la atribución de la culpa al abogado
aparece perfectamente definida en la sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de abril de 2003: cuando el órgano judicial enjuicia
la posible responsabilidad del abogado por no entablar una
demanda a tiempo --la acción prescribe o caduca-- o por no
interponer un recurso dentro del plazo establecido, puede o no
--o tiene o no-- que realizar ese órgano judicial una «operación
intelectual» consistente en determinar con criterios de pura
verosimilitud o probabilidad cuál habría sido el desenlace del
asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se
hubiese formulado a tiempo.
Las dos soluciones jurisprudenciales aparecen perfectamente
expuestas por el Alto Tribunal: Si se contesta afirmativamente a
esta pregunta, el juzgador podría condenar al abogado a
satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés
que se hallaba en juego, o bien reducirla prudencialmente en
función de la mayor o menor dosis de probabilidad de éxito que el
propio juzgador estime que habría tenido la demanda o el recurso
intempestivos. Si la respuesta es negativa, el juez deberá
establecer una indemnización a favor del cliente basada en una
muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto haberse
privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en
un recurso no promovido.
Tengamos presente que hasta la sentencia de 8 de abril de 2003 la
respuesta ha sido siempre negativa. Pero esa sentencia ya apunta
un cambio jurisprudencial. ¿la respuesta es afirmativa o
negativa?
En los casos que se han expuesto anteriores a la citada sentencia
del Tribunal Supremo, la respuesta ha sido siempre negativa, así
por ejemplo en la sentencia de 15 de mayo de 1999 donde el
letrado no informó a sus clientes de la opción de acudir a la vía
civil tras el sobreseimiento penal, el Alto Tribunal concluye: «La
conducta del abogado ha producido un daño objetivo, impidiendo el
ejercicio de una acción legítima y adecuada a las circunstancias
del caso, sin que sean atendibles especulaciones en torno a si
pudiera existir una responsabilidad contractual o no, en la
conducta de los propietarios de las piscinas...».
Es decir, en mayo de 1999 el Alto Tribunal resolvía que no se
podía entrar en especulaciones sobre si el fondo del proceso
principal era viable o no; en cambio, en junio de 2003 ya se
pregunta si con criterios de pura verosimilitud o probabilidad
del proceso o demanda no interpuesta el desenlace del mismo
hubiera supuesto una mejora en la posición del cliente.
Hasta entonces sólo se había imputado al abogado lo que el Alto
Tribunal había definido en la sentencia de 26 de enero de 1999,
en el asunto en el que el abogado no interpuso el recurso de
revisión al que se había comprometido, como la frustración de las
expectativas generadas en el recurrente por las posibilidades de
éxito del recurso de revisión nonato... supuso la pérdida de un
oportunidad procesal.
Es decir, hasta la sentencia de 8 de abril de 2003 la solución
indubitada siempre giraba en torno a imputar al abogado la
pérdida de la oportunidad, y nunca se intentó entrar en la
discusión de la verosimilitud de esa oportunidad.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de
septiembre de 2001 al letrado que no demanda a la compañía
aseguradora, se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y concluye claramente que los daños y perjuicios no
pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado
definitivo del pleito no planteado, criterio que es seguido por
las SSTS 16 de febrero de 1996 y 20 de mayo de 1966 al insistir
que la indemnización no puede consistir en lo que los actores
hubieran podido percibir en el juicio determinante de la
responsabilidad enjuiciada, trasponiendo a este pleito aquella
indemnización... y en la sentencia de 28 de enero de 1988 se dice
que «nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella
reclamación va a ser obtenida».
Es decir, parece que estaba asentada la respuesta negativa a la
pregunta que se hace el Alto Tribunal en la sentencia de 8 de
abril de 2003, pero se intuye que el criterio jurisprudencial
apunta a un cambio. Ya no se utilizan términos como absoluta
seguridad de que va a ser obtenida o que sean atendibles
especulaciones en torno a si pudiera existir o no.
Entendemos, pues, un cierto cambio jurisprudencial en los
planteamientos, ya no tan rotundos y cada vez más insistentes con
la exigencia de la pericia en la lex artis del ejercicio de
nuestra profesión. No obstante, la respuesta a la repetida
pregunta de la sentencia de 8 de abril de 2003 es la de continuar
imputando al abogado tan sólo la pérdida de oportunidad que se
ocasionó al cliente quien por la impericia o la falta de
diligencia del abogado cuyos servicios profesionales había
solicitado no pudo acceder a los Tribunales en condiciones
imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses.
Es lo que ya definió el Alto Tribunal en la sentencia de 26 de
enero de 1999: la pérdida de la oportunidad procesal que todo
recurso como extraordinario confiere, objetiviza la producción
del daño y la necesidad de su reparación, daño imputable a quien
con su conducta negligente omitió la realización del encargo
aceptado, sin que consten ni se hayan probado excusas
justificadas sobre la no interposición del recurso comunicadas a
tiempo a la otra parte.
Es decir, hasta ese momento el Alto Tribunal entendía que la
imputación de la mera pérdida de oportunidad no significa que la
responsabilidad del abogado desaparezca o disminuya sino que
únicamente da lugar a que deba ser contemplada desde diferente
punto de vista (STS 8 de abril de 2003).
V. EL DAÑO INDEMNIZABLE ES EL DAÑO MORAL
En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003
se resuelve que el perjuicio a indemnizar consiste en privar del
derecho de acceso a los recursos o de la tutela judicial
efectiva, que es subsumible en la noción de daño moral.
Es decir, este diferente punto de vista y esta disyuntiva de
considerar si el abogado responde o no del proceso que se le
encarga, obliga a cuantificar y delimitar el daño por su conducta
negligente y conceptuarlo como daño moral. La solución, pues, es
la de que el Juez señale a favor del cliente una indemnización
(también de discrecional estimación) por el daño moral que al
cliente le ha supuesto verse privado de la oportunidad de acceso
a la Justicia a la que tiene derecho.
Por todo ello, más que tratar de determinar cuál podría haber
sido el desenlace de la contienda judicial precedente, el Alto
Tribunal entiende que es más indicado tener en cuenta el daño
moral que se ha ocasionado por la pérdida de oportunidad al no
haber podido acceder al ámbito judicial en las condiciones que se
consideran normales dentro del ejercicio de la profesión de
abogado.
Ahora bien, para la cuantificación de ese daño moral sí se tienen
en cuenta los criterios de verosimilitud y prosperabilidad del
proceso del que trae causa.
Es decir, la pregunta que se hace el Tribunal Supremo se acaba
respondiendo negativamente para no hacer coincidir la suma de la
indemnización con la suma de la pretensión de la demanda no
presentada, del recurso no interpuesto o de la acción caducada.
Pero sí tiene en cuenta el Alto Tribunal la prosperabilidad de la
acción, la cuantía de la pretensión, y otras cuestiones
subjetivas para cuantificar el daño moral de la pérdida de
oportunidad.
Una de las sentencias más atrevidas en esta cuantificación del
daño moral por la pérdida de la oportunidad es la referida
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª,
de 6 de septiembre de 2001, donde la Sala cuantifica el daño
moral, dando por sentado que la indemnización no puede consistir
en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio
determinante, pero resuelve que el profesional «con el
incumplimiento culpable de su obligación ha impedido la
posibilidad de conseguirla, con lo que además ha vulnerado el
derecho del perjudicado a la tutela judicial efectiva, siendo
correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta
culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener, y en
base a esta doctrina jurisprudencial la Juzgadora de instancia
fija la indemnización en la cuantía de 10.000.000 ptas.,
valoración que esta Sala comparte, pues si bien dicha
indemnización no podía conseguirla en el juicio ejecutivo, al ser
nulo el título, sí que la hubiera podido obtener en el
declarativo, no sujeto a baremo alguno, al no ser una cantidad
desorbitada y sí razonable y ajustada a la que se concedía en la
fecha en que ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta la edad de
la víctima (30 años) y que dejaba una hija huérfana...».
En esta sentencia la Audiencia de Barcelona bajo la apariencia de
la mera imputación por daño moral parece responder
afirmativamente a la pregunta que se hace el Tribunal Supremo en
su sentencia de 8 de abril de 2003, al realizar claramente una
operación intelectual consistente en determinar con criterios de
pura verosimilitud o probabilidad cual habría sido el desenlace
del asunto. Tanto es así que tiene en cuenta la fecha en que
ocurrieron los hechos, la edad de la víctima y que dejaba una
hija huérfana.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de enero de 1999 por
la no interposición del recurso de revisión por parte del
abogado, el daño moral fue valorado en relación a la cantidad
total reclamada y discutible prosperabilidad del mismo en la suma
de un millón doscientas cincuenta mil pesetas.
En la discusión de la valoración del justiprecio por parte del
Jurado Provincial de Expropiación a la vista de las diversas
instancias a las que ha debido recurrirse durante un prolongado
período de tiempo, al Alto Tribunal le parece adecuado fijar el
daño moral en tres millones de pesetas.
En la sentencia de 8 de abril de 2003 el daño moral producido por
la privación del derecho al recurso que tenía a su favor el
cliente se valora libre y razonablemente en dos millones de
pesetas para cada uno de los afectados.
En la Sentencia del TS de 8 de Julio de 2003 la condena es
simbólica atendidas las nulas posibilidades del recurso de
casación que no se interpuso a pesar de haberse preparado.
Y en la STS de 14 de Julio de 2003 condena al Abogado a pagar al
cliente la suma de 1.500.000 ptas por daño moral más la cantidad
a que ascendieran las costas de ambas instancias.
VI. LA CULPA «OBJETIVA»
Así pues, en definitiva y aunque sea para la simple valoración
del daño moral, existen incursiones en los conceptos
intelectuales de prosperabilidad de la acción principal. Se
tiende, pues, a un concepto cada vez más cercano a la culpa
objetiva y a que todo daño debe indemnizarse.
A nuestro entender existen unos conceptos que se van vertiendo en
las sentencias referidas que hacen entender que cada vez se impondrá
al abogado negligente la trasposición de la cuantía de su error
profesional.
En primer lugar, el concepto de lex artis no sólo incluye
presentar un escrito dentro de plazo, sino presentarlo con la
adecuada exposición de los hechos, fundamentos de Derecho,
jurisprudencia aplicable y correcto detalle del suplico para que
todo ello pueda permitir al tribunal fallar a favor de la
pretensión del cliente, además de informarle en caso de
desestimación de dicha pretensión y ofrecerle vías alternativas.
En segundo lugar, en la cuantificación del daño, que en un
principio se limitaba al daño moral valorado en razones de
equidad, empiezan a introducirse los criterios que motivaron el
proceso causante, preguntándose el Tribunal Supremo si a la
conducta negligente del abogado se le deben aplicar operaciones
intelectuales para determinar la verosimilitud o probabilidad del
proceso que no instó o que erró en su planteamiento.
Parece pues que se van introduciendo los criterios de la
responsabilidad médica, los de la necesidad de obtención de un
resultado, al arrendamiento de servicios entre cliente y abogado.
Habrá pues que adecuar la lex artis en nuestra intervención en
defensa de los clientes a lo que ha calificado la jurisprudencia
del Tribunal Supremo como que la relación contractual entre
Abogado y cliente es de contrato de prestación de servicio que
define el art. 1544 del Código Civil, la prestación de servicio
como relación personal intuitu personae incluye el deber de
fidelidad que deriva de la norma general del art. 1258 del Código
Civil y que imponen al profesional el deber de ejecución óptima
del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación
profesional y supone el cumplimiento correcto, de ello se
desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se
produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de
la obligación que corresponde al profesional (SSTS 28 de enero y
9 de septiembre de 1998).
Equiparada la relación abogado-cliente a cualquier otra relación
de usuario de servicio, tan sólo nos queda el privilegio de que
los tribunales continúen entendiendo que la responsabilidad debe
entenderse desde diferente punto de vista, ya que en el momento
en que ese punto de vista jurisprudencial cambie, resultará de
plena aplicación la responsabilidad objetiva sobre el perjuicio
causado en el procedimiento cuya actuación no fue correcta. Como
hemos advertido en este artículo, existen ya ciertas incursiones
en la responsabilidad objetiva y en la trasposición de la
responsabilidad en la cuantificación de la pretensión del cliente
que ha quedado insatisfecha por la mala lex artis.
Cabrá ajustar la prestación del servicio al cliente a los
parámetros de cualquier otra prestación de servicios, entendiendo
que la lex artis a utilizar debe ajustarse a los mismos
parámetros que la actuación médica. Tanto es así que, tal y como
se impone al médico, se nos impone también el deber ineludible de
información, previa a la intervención, de los riesgos de la
actuación.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de mayo de 1999
traspasa esa obligación de información a la relación
abogado-cliente: Un abogado para cumplir los requisitos de
diligencia especial hacia sus clientes, debe cerciorarse que sus
clientes están perfectamente informados, cada vez que los
avatares procesales abren una nueva etapa esencial para sus
intereses, de lo que ello implica o a los mismos pudiera afectar.
VII. El DAÑO DIRECTO DEL ABOGADO Y PROCURADOR EN LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE FEBRERO 2.005.
La Sentencia del TS más reciente relativa a responsabilidad civil
de Abogado (y Procurador) de fecha 18 de febrero de 2005 aplica
de pleno el criterio de daño material o directo como condena a la
responsabilidad civil.
Es la Sentencia que supone la consumación de un cambio jurisprudencial
en la consideración de nuestra responsabilidad profesional. No
obstante supone una cierta liberación a esta carga, ya que
incluye al Procurador en las competencias sobre el proceso.
Procederemos a su estudio en el siguiente artículo.
MODELO DE DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
A L JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE BARCELONA QUE POR
TURNO DE REPARTO CORRESPONDA.
Don… , Procurador de los Tribunales y de Don….. , según
designa “apud acta”, ante el Juzgado comparezco y como mejor en
Derecho proceda,
D I G O:
Que en la representación acreditada y en nombre de mi
poderdante, y bajo la dirección Letrada de D. , Col. Nº ,
interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en reclamación de responsabilidad
civil profesional contra D….. , con domicilio, en C/ , y a la
entidad….. como compañía aseguradora de la Responsabilidad Civil
del asegurado, con domicilio en Barcelona, Pza. …. nº 1; en base
a los siguientes,
H E C H O S
PRIMERO: Mi mandante tenía encargado al demandado, Abogado
en ejercicio, la …….. Encargo que se inició a finales del año
2.001.
A tal efecto se adjunta de DOCUMENTO Nº UNO copia de una
factura de honorarios profesionales.
A raíz de esta relación profesional, al aquí demandado se le
encargó por parte de mis clientes una intervención en el orden
contencioso administrativo. En concreto la presentación de un
recurso contencioso contra …..
Se adjunta de DOCUMENTO Nº DOS copia del escrito de
presentación de Demanda de Recurso Contencioso presentada el …..
Al indicado Recurso Contencioso le precedió el oportuno
Recurso de Reposición que fue interpuesto el …. y se combatía la
Resolución de fecha …... Se adjuntan DOCUMENTOS Nº TRES y
CUATRO el citado Recurso de Reposición y la resolución
administrativa combatida.
El citado Recurso se repartió al Juzgado Contencioso
nº de ., Recurso nº tal y como se acredita con la
Providencia que se adjunta de DOCUMENTO Nº CINCO.
En esta misma Providencia se advierte del error procesal
de carencia de acreditación de la representación procesal por lo
que se le concede al Letrado aquí demandado y recurrente en ese
recurso de dicho defecto subsanable y se le requiere para que en
el plazo de diez días lo subsane con apercibimiento de archivo
para el caso contrario.
Dicha Providencia fue notificada en fecha …. tal y como
consta en la Diligencia de notificación que por parte del
Secretario Judicial del Juzgado Contencioso nº …. obra en las
actuaciones.
Se adjunta de DOCUMENTO Nº SEIS copia de la Diligencia
de notificación designando como original el obrante en los
referidos Autos de Recurso Contencioso.
Pues bien, el letrado recurrente, aquí demandado no
subsanó el referido plazo con lo que el defecto no se subsanó
archivándose sin más trámite el Recurso Contencioso.
Se adjunta de DOCUMENTO Nº SIETE Auto de ….. acordando
que habiendo transcurrido el plazo concedido para la subsanación
sin que ésta se efectuara se acuerda el Archivo de las
actuaciones.
Dicho Auto fue notificado al Letrado demandado allí
recurrente, al no intervenir Procurador en el citado Recurso
Contencioso por no ser necesario, el ….. sin que tampoco en ese
trámite se subsanara el error formal advertido. Se acredita dicha
notificación con la Diligencia cuya copia se adjunta de DOCUMENTO
Nº OCHO designando como original el obrante en Autos.
Este es el error profesional imputado al demandado, el
que como Letrado dejara pasar el plazo para subsanar la falta de
acreditación procesal sin evacuarla procedentemente.
Cabe añadir que en ningún momento notificó ni informó a
mi cliente de ninguna de las notificaciones que el Letrado
recurrente recibió; de forma que mi cliente creyó que el recurso
estaba en curso.
SEGUNDO: La consecuencia de todo lo referido es que
puede concluirse que ha existido una prestación de servicios de
forma anormal, quedando el usuario del servicio profesional
perjudicado por esa prestación defectuosa del servicio
contratado.
Servicio contratado que exigía de la prestación de la “lex
artis” en la labor del profesional derivada de un encargo
profesional a Letrado. El error radica en la no evacuación del
error formal de la no aportación de poderes en un recurso
contencioso, en el que intervenía el Letrado sin la intervención
de Procurador.
Esa “lex artis” es el sustento del contenido del encargo
profesional entre mi mandante, como cliente, y el demandado, como
Letrado, y la ausencia de esa “lex artis” es la que permite
interpretar el error como incumplimiento de contrato y por ello
en contenido del deber de indemnizar por el servicio
defectuosamente cumplido.
Podemos considerar que el usuario tiene el deber en ser
indemnizado por la actuación profesional cuando ésta no se ha
cumplido con la “lex artis” exigible y este es el caso que nos
ocupa por haber cumplido el encargo de la forma defectuosa que se
relaciona en este Hecho.
A mi mandante el error le supuso la “pérdida de
oportunidad”, la pérdida del derecho a tener acceso a
subvenciones de carácter público que de no existir el error
profesional hubiera tenido acceso y un daño moral evidente.
Es decir, incluso podríamos hablar de “pérdida del
derecho” más que “oportunidad” por cuanto en nuestro caso mi
cliente tuvo acceso a esas subvenciones en otros ejercicios
económicos.
Es por ello que se insta la presente demanda, en
reclamación de responsabilidad civil por servicio prestado de
forma defectuosa con pérdida de oportunidad por parte del
cliente.
La jurisprudencia ha reconocido la indemnización del
daño moral (STS 20 de mayo de 1996), por privación del derecho
al recurso que tenía a su favor la parte demandante (STS 11
nov. 1997), por verse privado del derecho a que las demandas
fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación (STS 25 jun 1998),
derivado del derecho a acceder a los recursos o a la tutela
judicial efectiva (14 de mayo 1999); así como la del DAÑO
MATERIAL (STS 17 nov 1995, 16 dic 1996) permitiendo tomar en
cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad del éxito
frustrado, y el DAÑO MORAL (STS 28 Jul. 2003).
La Sentencia del TS más reciente relativa a
responsabilidad civil de Abogado (y Procurador) de fecha 18 de
febrero de 2005 aplica de pleno el criterio de daño material como
condena a la responsabilidad civil.
Los diversos conceptos indemnizables se refieren a la
pérdida indebida de oportunidades procesales, así como el daño
moral.
Daño moral correspondiente a la “estimación valorativa
de la zozobra, inquietud anímica o desazón psíquica como
expresión” (STS 28 Jul 2003).
TERCERO: La responsabilidad civil se cuantifica, por
esta parte, en la suma que se hubiera concedido por el ente
público de no ser por el aborto de los recursos contenciosos encargados.
Es decir en el “daño material” de esa pérdida de oportunidad
procesal, así como en el “daño moral”.
En efecto, mi mandante tuvo acceso a la subvención por los
mismos conceptos que reclamó en el año …..
Así pues, la cuantificación por la no interposición de
demanda de recurso contencioso contra dicha Resolución acompañada
de Documento nº Doce lo es por la diferencia entre la cantidad
subvencionada en condiciones normales y la cantidad subvencionada
por el error administrativo no combatido en vía contenciosa, y
que es la suma de es 94.531,14 Euros.
CUARTO: Es por ello que se insta la presente demanda, al
entender que es procedente la condena a resarcir a mi mandante
por responsabilidad civil por negligencia profesional.
El error profesional tuvo para mi mandante una
consecuencias negativas valorables económicamente como daño
material en la suma de 94.531,14 Euros por la no interposición de
Recurso contencioso.
Todo ello supone un perjuicio económico de 94.531,14
euros.
La traslación de ese perjuicio al demandado lo es en el
importe de la pérdida de oportunidad para mi mandante,
oportunidad que hubiera sido real y posible de haberse tramitado
el Recurso Contencioso, esto es en el daño material de la pérdida
de oportunidad procesal.
Es por ello que la “pérdida de oportunidad” tiene en
este caso una estricta relación con la citada cuantía del daño
material. No se trata de un mero error formal de ausencia de
cumplimentación de trámite, sino que es la pérdida de la
oportunidad real y efectiva de obtener una subvención que debía
de haberse otorgado en todo caso.
El Recurso Contencioso hubiera comportado de manera
indefectible la estimación de la procedencia de la subvención
para mi mandante, empresa recurrente.
Es por ello que la petición de indemnización por
responsabilidad civil se concreta:
1º.- En el 50% como daño material de la cantidad que es
el daño económico causado a mi mandante y que es la cantidad de
CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON
CINCUENTA Y SIERTE CENTIMOS (47.265,57 Euros).
2º.- En la cantidad de como daño moral la de SEIS
MIL EUROS (6.000 €), por la negligencia profesional en el
proceso.
Es decir, entiende mi mandante que la responsabilidad
directa por daño material no puede ser la suma del 100 %
(porcentaje que sí aplica la STS de 18 febrero 2005) al
considerarse que todavía no se había producido la Resolución
judicial declarativa del derecho. No obstante ello el daño
material sí debe tener repercusión en la cifra de responsabilidad
civil y es por ello que se fija en el importe del 50%.
Asimismo se estima que el daño también incluyó el
concepto de daño moral por la pérdida de derecho procesal, por
haber coartado el demandado el derecho al proceso.
Por todo ello lo que la suma por responsabilidad civil
profesional que se reclama es la de CINCUENTA Y TRES MIL
DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (53.265,57
€), importe que esta parte reclama como responsabilidad civil sin
perjuicio que el Tribunal lo aplique por los conceptos alegados o
por cualquier otro, por cuanto es la suma de responsabilidad
civil lo que se demanda y no la declaración de un concepto
indemnizable u otro.
A los anteriores Hechos le son de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Artº 250 LEC en cuanto a la competencia del
Procedimiento Ordinario cuando la cuantía supere los 3.000 €.
II.- Artº 50 LEC que determina la competencia
territorial del domicilio del demandado.
III.- Artº 394 y ss. LEC en cuanto a la condena en
costas.
IV.- Artº 1.157 y ss. CC sobre el pago como causa de
extinción de las obligaciones.
V.- De carácter jurisprudencial: Las Sentencias que se
han referido en esta demanda.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este
escrito, tenga por formulada en nombre del actor la presente
Demanda de Procedimiento Ordinario contra D… , y la entidad… como
compañía aseguradora de la Responsabilidad Civil del asegurado;
cuyos datos constan en el encabezamiento; admitirla y tras los
trámites legales oportunos dicte sentencia por la que se condene
a la demandada al pago a mi principal de la suma de
53.265,57 Euros por los conceptos referidos en esta
demanda, más los intereses legales, y al pago de las costas
procesales, que incluya la Minuta de Abogado y Procurador.
PRIMER OTROSI DIGO: Que se fija la cuantía de este
procedimiento en la suma de la reclamación de cantidad por
importe de 53.265,57 € Euros.
SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por fijada la cuantía de este
procedimiento.
Es justicia que pido, en cuanto a principal y Otrosí, en
Barcelona a … de …. de 2006.
Fdo. ABOGADO
Col. nº
Documentos
adjuntos al artículo
